TA CUN - 98-2966-(20-10-2000)

INSUBSISTENCIA EN VACACIONES /FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

1 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Bogotá, D.C., Octubre veinte (20) de Dos Mil (2.000)

REFERENCIAS Expediente No. : 98-2966

Demandante : RUBEN DARlO GOMEZ REYES

Demandado : NACIÓN-DIRECCION EJECUTIVA DE ADMNON

JDCIAL-FISCALIA GRAL NACION

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES

Asunto : INSUBSISTENCIA Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON AREVALO PERICO El demandante de la referencia, mediante su apoderado judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la Acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la entidad indicada también en la referencia, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

LACTO ACUSADO El actor acusa la Resolución No. 0688 de¡ 24 de marzo de 1998, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declara insubsistente su nombramiento del cargo Asistente Administrativo III de la Dirección Regional Administrativa y Financiera de Santafé de Bogotá.

II. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

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Exp. No. 98-2966

Actor: RUBEN DARlO GOMEZ REYES 1.- Que es nulo el acto referido en el acápite anterior.

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Exp. No. 98-2966

Actor: RUBEN DARlO GOMEZ REYES 1.- Que es nulo el acto referido en el acápite anterior. 2.- Como consecuencia de la nulidad anterior, se ordene su reintegro a cargo de igual o superior categoría al por él desempeñado. 3.- Se declare que no existió solución de continuidad. 4.- Se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde el 13 de abril de 1998, hasta su reintegro , junto con las prestaciones sociales , vacaciones, horas extras , bonificaciones , dominicales y festivos y todos los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir , junto con los emolumentos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado a éste. 5.- Que a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA 6.- Por último, que se condene en costas al ente accionado si formulare oposición.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 14-15 del expediente, los resumimos así: 1.- Con resolución No. 009 de 1991 la Fiscalía General de la Nación lo vinculó para el cargo de conductor, pues su grado o estableció como asistente administrativo , grado 05. 2.- Fue ascendido al cargo de Asistente Administrativo III, ascenso que se plasmó con la resolución No. 2765 del 30 de noviembre de 1995. 3.- El 11 de marzo de 1998 el Fiscal General de la Nación profiere la resolución

2.- Fue ascendido al cargo de Asistente Administrativo III, ascenso que se plasmó con la resolución No. 2765 del 30 de noviembre de 1995. 3.- El 11 de marzo de 1998 el Fiscal General de la Nación profiere la resolución No. 0622 con la cual, modifica la Planta de personal en el sentido de reasignar de la Dirección Regional Administrativa y Financiera de Santafé de Bogotá a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca, en otras palabras, según su dicho, los servidores de la Dirección Regional fueron adscritos a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca, disponiendo en su artículo 100 su traslado para la Dirección Nacional Administrativa y Financiera. 4.- Estando en uso de sus vacaciones fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo III de la Dirección Regional Administrativa y Financiera de Santafé de Bogotá.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACIONTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Actor: RUBEN DARlO GOMEZ REYES El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: CA: Arts. 1-3, 53 y 90; el Dec. 2699 del 3 de noviembre de 1991; el Dec. 2400/68; el Dec. 1848/69; 3135/68.

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 15-16 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 15-16 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderada que en su escrito visible a fls.44-50 del expediente, en el que manifestó oponerse a todas las declaraciones y condenas que sean contrarias a la entidad que representa por considerar que carecen de fundamentos jurídicos , por lo que pide se desechen por improcedentes todas y cada una de las pretensiones de la parte actora y se declare que el ente accionado no tiene ninguna responsabilidad en los hechos que originaron el proceso de la referencia.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION La Apoderada de la parte accionada presentó su escrito de conclusión a folios 68-69 del expediente en el que se ratifico en lo expresado al contestar la demanda.

Así mismo, la parte actora presentó su escrito de conclusión a folios 7071 del expediente, en el que reiteró lo expuesto en su escrito introductorio. La Procuradora Primera Judicial no emitió su concepto. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientesTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

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Actor: RUBEN DARlO GOMEZ REYES

VII. CONSIDERACIONES Pretende el actor , mediante apoderado , se declare la nulidad de la Resolución No. 0688 del 24 de marzo de 1998, proferida por el Fiscal General de la

Actor: RUBEN DARlO GOMEZ REYES

VII. CONSIDERACIONES Pretende el actor , mediante apoderado , se declare la nulidad de la Resolución No. 0688 del 24 de marzo de 1998, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declara insubsistente su nombramiento del cargo Asistente Administrativo III de la Dirección Regional Administrativa y Financiera de Santafé de Bogotá, por considerar que al proferirla , la administración incurrió en dos causales de anulación de la misma , cuales son, la Falsa Motivación y la Violación Directa de la Ley.

El problema jurídico central en el sub-lite se limita entonces en determinar si la actuación acusada - Declaratoria de lnsubsistencia del nombramiento del demandante - se ajusta o no a derecho teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se propone en la demanda y las pruebas válida y oportunamente aportadas al proceso. Previo a cualquier pronunciamiento de fondo, se considera pertinente frente al dicho del demandante "...la vinculación al ente nominador se hizo para el cargo de conductor, cargo que de acuerdo con la ley, se considera apto para trabajador oficial y no para empleado público por razón de sus funciones..." manifestar: No entiende la Sala , cómo si el libelista cree que el accionante era trabajador oficial, trae la controversia derivada de la desvinculación del servicio a la jurisdicción contencioso administrativa . Si se aceptara su tesis, la Sala vería enervada su facultad para entrar a examinar el fondo del asunto planteado por falta de jurisdicción, toda vez que , según el Num.20 del artículo 132 del CCA:"Los Tribunales administrativos conocerán en primer instancia de los siguientes

enervada su facultad para entrar a examinar el fondo del asunto planteado por falta de jurisdicción, toda vez que , según el Num.20 del artículo 132 del CCA:"Los Tribunales administrativos conocerán en primer instancia de los siguientes asuntos: ... 2°.- De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de (100) salarios mínimos legales mensuales...". Atendiendo el oficio No. 000219 del 27 de enero de 1999, suscrito por la Analista Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación (FIs. 59-60 C-2), es claro que al cargo desempeñado por el accionate - Asistente Administrativo III -, no le figuran las funciones de construcción y mantenimiento de obras públicas. Estando desempeñando el demandante funciones ajenas a las antes citadas ,- construcción y mantenimiento -le obras públicas -, es evidente que él era un empleado público y no Trabajador Oficial, como lo señaló en su escrito introductorio.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

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Actor: RUBEN DARlO GOMEZ REYES Una vez aclarada la condición de empleado público que tenía el demandante para la fecha de su retiro pues no puede ser otra la explicación por la cual la parte accionante acudió a ésta jurisdicción, la Sala de Decisión , entra al examen de la legalidad del acto acusado.

Conforme lo aportado al proceso, resulta claro que, no le asiste razón a

cual la parte accionante acudió a ésta jurisdicción, la Sala de Decisión , entra al examen de la legalidad del acto acusado. Conforme lo aportado al proceso, resulta claro que, no le asiste razón a la parte actora , quien en su demanda en el acápite de normas violadas y concepto de la violación sustenta dos (2) cargos a saber: la Violación Directa de la ley y la Falsa Motivación. Cargos estos que fundamenta diciendo que, la administración desconoció la obligación pública de proteger el trabajo , se le desvinculó de un cargo inexistente, por cuanto el nominador habla dispuesto su traslado a dependencia diferente de la invocada en el acto administrativo , vulnerando así sus derechos. Veamos porque: En primer lugar, se ha de anotar: Atendiendo lo aportado al proceso, específicamente lo visible a folio 6164 del C-2, aparece probado que: - Según Acta de Posesión visible a folio 91 del C-2 tomó posesión en propiedad del cargo Asistente Administrativo , clase III, grado 05 de la Dirección Seccional de Orden Público de Bogotá, para el cual fue nombrado mediante resolución No. 009 del 11 de febrero de 1991. - Mediante Resolución No. 001 del 111 de julio de 1992 (Fls.95-96 ), se le incorporó en el cargo de Conductor Grad 05 de la Dirección Regional Administrativa y Financiera de Santafé de Bogotá de la Fiscalía General de la Nación. - Mediante Resolución No. O - 2765 del 30 de noviembre de 1995 , se le nombró en el cargo de Asistente Administrativo III, de la Dirección Regional Administrativa y Financiera de Bogotá.

• Mediante Resolución No. O - 2765 del 30 de noviembre de 1995 , se le nombró en el cargo de Asistente Administrativo III, de la Dirección Regional

Administrativa y Financiera de Bogotá.

• Por Resolución No.0-0688 del 24 de marzo de 1998, se declaro insubsistente su nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo III, de la Dirección

Regional Administrativa y Financiera de Bogotá. Acorde con lo expuesto y con las pruebas aportadas, se ha de asumir una posición diferente a la planteada por el demandante. Miremos porque: Frente al accionante, no se encuentra establecido que al momento de su desvinculación, estuviese escalafonado en Carrera Administrativa , en el último cargo por él desempeñado, por el contrario, aparece probado , que él tomo posesión de dicho cargo sin haber cumplido el proceso de selección, siendo claro entonces que , la calidad que ostentaba era la de Empleado de Libre Nombramiento y Remoción, no pudiendo por ello, pretender alegar el "Derecho a la Estabilidad". La anterior afirmación encuentra su sustento en el acervo probatorio allegado al sub-lite, específicamente, la prueba documental obrante al folio 46 del C-TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

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Actor: RUBEN DARlO GOMEZ REYES 2, suscrita por la Secretaría General del Consejo Seccional de la JudicaturaCundinamarca, en la que de manera clara se señaló: "...luego de consultados los arcivos que reposan en la Secretaría de esa Sala, así como los de la División de Recursos Humanos de la

Cundinamarca, en la que de manera clara se señaló: "...luego de consultados los arcivos que reposan en la Secretaría de esa Sala, así como los de la División de Recursos Humanos de la Dirección ejecutiva Seccional de la Rama Judicial, no se encontró documentación alguna relacionada con la inscripción en carrera judicial del señor RUBEN DARlO GOMEZ REYES..." (Negrilla fuera del texto.) Habiendo tomado la administración su decisión en razón del servicio , y en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada , debe proceder la Sala a negar las súplicas de la demanda, pues no se demostró en el sub-lite, que, por un lado, el demandante estuviese protegido por fuero legal alguno de estabilidad, ni por otro, que el acto impugnado hubiese sido expedido con ánimo sancionatorio o con algún fin específico ajeno al interés del servicio público , - como pretende señalarlo el accionante -, por lo que, el acto demandado continúa investido de la presunción de legalidad, en otras palabras, está ajustado a derecho y su expedición se fundamenta en la facultad discrecional otorgada a la Administración ,la cual implica por parte M nominador, de una apreciación subjetiva de la oportunidad y conveniencia para el servicio público de la medida. Por tratarse de un acto dotado en principio de presunción de legalidad se tiene que es al accionante a quien le corresponde demostrar la circunstancia que desconoce o ignora el fin que el Derecho le ha asignado, no basta con enunciar las posibles causas de anulación del mismo, hay que probarlas, situación esta que en el sub-lite no se dio , de ahí que, no le asiste razón al demandante al pretender

posibles causas de anulación del mismo, hay que probarlas, situación esta que en el sub-lite no se dio , de ahí que, no le asiste razón al demandante al pretender fundamentar su posición argumentando que existe por parte del Fiscal General de la Nación, extralimitación en el ejercicio d€; sus funciones. En cuanto al buen desempeño o del excelente desempeño y de la honestidad a que alude el demandante, se ha de tener presente que, la ley no lo ha establecido como causal que enerve la facultad discrecional antes referida. Las razones del nominador en ejercicio de la facultad en comentario pueden ser múltiples y de variada índole, como motivaciones de una declaración de insubsistencia. Lo importante es que el fin perseguido sea el del buen servicio público y la ley así lo presume en este tipo de decisiones.

Frente al dicho del demandante : "...se le desvinculó de un cargo inexistente ",se ha de mencionar: Analizada la demanda y el material probatorio allegado se encuentra que efectivamente , como lo alega en su escrito introductorio , al actor se le retiro del servicio de un cargo cuya denominación no corresponde al que desempeñabaTRIBUNAL CONTENCIOSO IXDMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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Actor: RUBEN DARlO GOMEZ REYES realmente en esa oportunidad; pero para la Sala , esa sola circunstancia no es causa o razón suficiente para aceptar que el acto administrativo en que se tomó tal determinación adolezca de vicio alguno, que permita la anulación del mismo.

Es cierto, como ya se advirtió, que se cometió un error en la denominación del cargo pero no por ello puede aceptarse que la causa o motivo del

determinación adolezca de vicio alguno, que permita la anulación del mismo. Es cierto, como ya se advirtió, que se cometió un error en la denominación del cargo pero no por ello puede aceptarse que la causa o motivo del retiro del actor hubiera ocurrido por razones diferentes al buen servicio público que se presume legalmente acompaña a esta clase de determinaciones que la administración toma en ejercicio de su facultad discrecional dado que el afectado era un empleado de libre nombramiento y remoción. Para ésta Corporación, es claro que la determinación adoptada en el acto acusado indica sin lugar a dudas la voluntad inequívoca de la administración de retirarlo del servicio. No hay duda acerca del nombre del actor, de su documento de identificación , y que dada su condición , no desvirtuada, de empleado de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación , la administración tomó la decisión consignada en la Resolución demandada , de separarlo del servicio mediante la modalidad empleada de insubsistencia de su nombramiento. A juicio de la Sala no hubo irregularidad alguna en el acto que permita su anulación, cuando conforme a lo expuesto y a que fue dictado por la autoridad nominadora competente , expreso la voluntad inequívoca de la administración de separarlo del servicio. En este orden de ideas, entiende la Sala que pese al error involuntario de la administración al designar el cargo, su querer real era, referirse al cargo de Asistente Administrativo III de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, y no otro, tratándose así de un error de carácter mecanográfico de su parte al referirse en el artículol° del acto demandado, al cargo de Asistente Administrativo III de la

Asistente Administrativo III de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, y no otro, tratándose así de un error de carácter mecanográfico de su parte al referirse en el artículol° del acto demandado, al cargo de Asistente Administrativo III de la Dirección Regional Administrativa y Financiera de Santafé de Bogotá, tan cierto resulta ello, que , la misma parte demandante así lo entendió al proceder no sólo a impugnar el acto que declaró insubsistente su nombramiento, sino al solicitar el restablecimiento de su derecho y al proceder a refutar los argumentos expuestos por la parte accionada, en la forma que consideró pertinente. En cuanto a que "...estando .. .en disfrute de sus vacaciones causadas y no disfrutadas, el Fiscal , haciendo Liso de la facultad de libre nombramiento y remoción DECLARA INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO efectuado ... como Asistente Administrativo III de la DIRECCION REGIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE SANTAFE DE BOGOTA...", se ha de anotar:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

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Actor: RUBEN DARlO GOMEZ REYES Por la circunstancia de decretar la insubsistencia del nombramiento del empleado durante el goce de las vacaciones no se da la violación del derecho laboral administrativo (a las vacaciones), - si es a eso a lo que pretende referirse el actor -.

De otro lado, se ha de tener presente que, por el hecho de estar un empleado en vacaciones, no le da en ningún momento fuero de inamovilidad, ya que se trata tan solo de una situación administrativa, mediante la cual el funcionario no

De otro lado, se ha de tener presente que, por el hecho de estar un empleado en vacaciones, no le da en ningún momento fuero de inamovilidad, ya que se trata tan solo de una situación administrativa, mediante la cual el funcionario no está por fuera de la administración , sino que no se encuentra desempeñando sus funciones, hay un cese en sus actividades por varios días consecutivos , con fines de descaso. Es decir, por el hecho que, un empleado se encuentre en vacaciones, no por ello el nominador se encuentra limitado para hacer uso de la facultad a él otorgada, máxime cuando, por un lado, no existe norma que así lo señale, y, por otro, como se viene indicando, el funcionario, hoy demandante , no esta por fuera de la - administración, en otras palabras, no se encuentra roto su vinculo laboral, tan sólo, no se encuentra en servicio activo, y por ello no desarrolla efectivamente las funciones propias del cargo al cual ha sido asignado; al no encontrarse la facultad del nominador limitada por tal circunstancia podía retirarlo del servicio en ejercicio de las atribuciones a él otorgadas, buscando tan solo el buen servicio público, como efectivamente ocurrió" 1 Por último , y en cuanto a la petición del actor respecto a que se condene en costas a la parte accionada, se ha de indicar que no es del caso acceder máxime si se tiene en cuenta no sólo el texto del Art. 171 del C.C.A., modificado por el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, sino además lo dispuesto en el Num. 8 del Art. 392 del C.P.C., - aplicable al caso por remisión del Art. 267 del C.C.A.-, según el cual -' "Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la

del C.P.C., - aplicable al caso por remisión del Art. 267 del C.C.A.-, según el cual -' "Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación", situación que , conforme lo aportado , no se ha presentado en el sub-lite. En este orden de ideas, y como quiera que ninguno de los argumentos expuestos por el demandante fue acogido por la Corporación, ésta debe proceder como antes se indicó. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FA L LA:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Actor: RUBEN DARlO GOMEZ REYES PRIMERO.- Níeganse las suplicas de la demanda.

SEGUNDO. No se condena en costas a la parte accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de éste proveído. TERCEROUna vez en firme ésta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No. 148

ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

MARTHA BETANCUR RUIZ