TA CUN - 98-5721-(01-06-2001)

Bogotá D.C., junio primero (01) de dos mil uno (2001) Relatorla 4 Tribtnal AJmiristratiVó de CundinaflarCa REAJUSTE DE PENSI•N DE JUí:lLAClONempIeados públicos del orden nacona% DECLARCION DE INEXEQUIBILIDAD-Respecto a los derechos edudos % 1 NCONSTTUClONALl DAN napIicación por vía de excepción

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

EPU5UCA DE cOLOMI

Magistrado Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero 15 JUN. 2001

REF. : PROCESO No. 98-5721

ACTOR: ALICIA Rl VEROS DE CANEVA FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI Procede la Sala decidir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral promovido por la Señora ALICIA RIVEROS DE CANEVA, contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI, en el que se solicitan las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS. "PRIMERA.- Declarar que es nulo el acto administrativo No. 0011509 del 13 de agosto de 1998, originario de la Oficina Jurídica de Favidi, por el cual se le negó a mi mandante el reconocimiento del reajuste pensional ordenado en la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año.

SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al ente demandado que reconozca y pague en favor de mi mandante los

1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año. SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al ente demandado que reconozca y pague en favor de mi mandante los reajustes a su pensión en los porcentajes establecidos en el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992. TERCERA.- Como consecuencia de la declaración anterior se ordene a la entidad demandada que revise los reajustes posteriores que se han efectuado a la pensión de mi mandante. CUARTA.- Condenar al ente demandado para que sobre las sumas a que resulte condenado a pagar a mi mandante, según las peticiones segunda y tercera de este libelo, efectúe los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor que registre el DANE, tal como lo prevé el artículo 178 del

C.C.A.PROCESO No. 98-5721

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QUINTA.- Condenar al ente demandado, a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., reconozca y pague en favor de mi mandante, intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después del término de seis (6) meses conforme lo dispone el artículo 177 del C.C.A. Los HECHOS en que se funda la demanda son los siguientes: "PRIMERO.- Mediante Resolución No. 1435 de septiembre 04 de 1989, proferida por el Gerente de la Caja de Previsión Social del Distrito, se reconoció y ordenó pagar a mi mandante una pensión

"PRIMERO.- Mediante Resolución No. 1435 de septiembre 04 de 1989, proferida por el Gerente de la Caja de Previsión Social del Distrito, se reconoció y ordenó pagar a mi mandante una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $27.817.93 a partir del 27 de abril de 1986 conforme al régimen especial vigente para los funcionarios del magisterio. SEGUNDO.- Mediante petición formulada por mi demandante, ante el Despacho del Gerente de Favidi, solicitó el reconocimiento del reajuste pensional ordenado en la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año. TERCERO.- Mediante acto administrativo del 13 de agosto de 1998, la Oficina Jurídica de Favidi, negó el reconocimiento del reajuste pensional solicitado. CUARTO.- El acto administrativo mencionado en el parágrafo anterior fue comunicado a mi mandante por correo. QUINTO.- Como mi mandante venía trabajando como docente, de conformidad con las leyes 43 de 1975, 91 de 1989 y con el Decreto 2563 de 1990, las prestaciones sociales del Personal Docente Nacionalizado causadas entre el 1 de enero de 1976 y la fecha de vigencia de la ley 60 de 1993, son de responsabilidad de la Nación, las cuales cancela FAVIDI, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo No. 2 de 1977 y el Decreto No 716 de 1996, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá" Se invocan como NORMAS VIOLADAS las siguientes: Constitución Nacional artículos 4, 13, 25, 53 y 58;

de Santafé de Bogotá" Se invocan como NORMAS VIOLADAS las siguientes: Constitución Nacional artículos 4, 13, 25, 53 y 58; .-Ley 6de 1992 artículo 116; Decreto Reglamentario 2108 de 1992, artículo 1; Ley 153 de 1887, artículo 40. Admitida la demanda (fi. 42), fue notificado al Gerente de Favidi (fi. 44) quien constituyo apoderado judicial para la defensa de sus intereses (fi. 65).PROCESO No. 98-5721

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El apoderado de la Entidad demandada, en memorial visible a folios 50 a 64 dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma dentro del término legal para ello. Ordenado el traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (fi. 118), el apoderado de la Entidad Demandada allegó sus alegatos en memorial visible a folios 119 a 128 del expediente y la apoderada de la parte Actora los allego en memorial visible a folios 129 a 149 del expediente. El agente del Ministerio Público guardó silencio. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES: Se trata de determinar la legalidad del acto administrativo Nro. 0011509 del 13 de agosto de 1998, por medio del cual la Gerencia del Fondo de Ahorro y Vivienda Distntal - FAVIDI - negó el reajuste pensional solicitado por la demandante (fls.2

agosto de 1998, por medio del cual la Gerencia del Fondo de Ahorro y Vivienda Distntal - FAVIDI - negó el reajuste pensional solicitado por la demandante (fls.2 y 3 del expediente.) Con el propósito de lograr sus cometidos, la parte demandante sostiene, en síntesis, que los actos acusados desconocen el principio de igualdad, al no aplicar al demandante el artículo 116 de la ley 6 de 1992, esto es, no se le aplicó a su pensión el reajuste señalado en esta norma, para los pensionados del orden nacional; se alega también en la demanda que no puede existir diferencia entre servidores del nivel nacional y territorial para efectuar el reconocimiento del reajuste pensional aludido. Además, argumentó que la pensión reconocida es de carácter nacional porque la ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y secundaria que prestaban las entidades territoriales; de manera que los docentes adquirieron esa calidad de empleado del orden nacional. LAS EXCEPCIONES Como se propusieron las excepciones de " Falta de Agotamiento de vía Gubernativa, Indebida Integración del contradictorio e Ilegitimidad en la causa porPROCESO No. 98-5721

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PAGINA NO. 4 la parte pasiva" se procederá a decidirlas previamente a cualquier otra consideración. Con respecto a la primera excepción, se observa que si el acto acusado no señaló recursos para vía gubernativa, no existe la necesidad de agotarla. Acerca de la excepción de ilegitimidad en la causa por la parte pasiva, de acuerdo con el Decreto 349 del 29 de junio de 1995, el Fondo de Pensiones Públicas de

recursos para vía gubernativa, no existe la necesidad de agotarla. Acerca de la excepción de ilegitimidad en la causa por la parte pasiva, de acuerdo con el Decreto 349 del 29 de junio de 1995, el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá sustituyó a la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá en el pago de las pensiones a partir del 1° de enero de 1996 y la demanda se presentó el 26 de noviembre de 1998, por lo tanto, ésta excepción no tiene vocación de prosperidad. El organismo encargado de asumir el reconocimiento y pago de las pensiones es el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá, entidad descentralizada con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, motivo por el cual ésta excepción tampoco puede prosperar.

LA CUESTION DE FONDO

El artículo 116 de la ley 6 de 1992 expresaba: 11 Artículo 116.- Ajuste a pensiones del sector público nacional. "Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año de 1989, el gobierno nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1 de enero de 1989. "Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo." Los artículos 1° y 2° del decreto 2108 de 29 de diciembre de 1992, que

partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo." Los artículos 1° y 2° del decreto 2108 de 29 de diciembre de 1992, que reglamentó la ley 6 de 1992, establecían:PROCESO No. 98-5721

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11 ARTICULO 1°- Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al JO de enero de 1989 que presenten diferencia con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del JO de enero de 1993, 1994 y 1995 así: ANO DE CA USA ClON DEL % DEL REAJUSTE DERECHO A LA PENSION 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos así 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988 14% distribuidos así 7.0 7.0 "ARTICULO 2°- Las entidades de previsión o los organismos o entidades que están encargadas del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de 1992 y le aplicarán el porcentaje del incremento señalado para el año de 1993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo J. "El 1° de enero de 1994 y 1995 se seguirá igual procedimiento con el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de los años 1993 y 1994 respectivamente, tomando como base el porcentaje de la columna correspondiente a dichos años señalada en el artículo anterior. 11

con el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de los años 1993 y 1994 respectivamente, tomando como base el porcentaje de la columna correspondiente a dichos años señalada en el artículo anterior. 11 Estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo dela Ley 71 de 1988" El referido artículo 116 de la ley 6 de 1992 fue demandado en acción de inexequibilidad en cuanto limitó el ajuste de pensiones al sector público nacional, por ser violatorio de los artículos 13 y 239 a 245 de la Constitución; la Corte Constitucional mediante la sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995 lo declaró inexequible, en la que sostuvo:PROCESO No. 98-5721

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PÁGINA NO. 6 "La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar y la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de buena fe (CP. Art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP. Art. 58), la declaratoria de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensiónales que fueron ordenados por la norma declarada

en particular que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensiónales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido efectivamente realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado, el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (CP art 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado, en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP Art. 2°) y eficacia y celeridad de la función pública (CP Art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser una razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6 a de 1992 como el decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello." (MP. Dr. Alejando Martínez Caballero) En el proceso sub-judice, quedó establecido lo siguiente:

inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello." (MP. Dr. Alejando Martínez Caballero) En el proceso sub-judice, quedó establecido lo siguiente: Que la demandante laboró en el Distrito especial de Bogotá (Hoy Distrito Capital) y en el Departamento de Cundinamarca, hasta cuando se le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución Nro. 1435 de 1989 por lo que se discute si le era aplicable el artículo 116 de la ley 6 de 1992 que, se refirió a pensionados del nivel nacional.PROCESO No. 98-5721

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Sobre el punto objeto de esta controversia, el H. Consejo de Estado en sentencia de 11 de diciembre de 1997, de la Sección Segunda, Consejera Ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas, expediente No. 15723, al decidir un proceso con iguales hechos y con idénticos fundamentos de derecho al que con esta sentencia se falla, expresó: 11 "Para juzgar el acto acusado, la Sala entonces se encuentra ante la siguiente situación: el art. 116 de la ley 6 a de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha en que fue reiterada del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del art. 116 de la ley 6a corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen

decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del art. 116 de la ley 6a corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho. Debe por tanto la Sala examinar la constitucionalidad del decreto mientras estuvo vigente, a efecto de resolver en este caso concreto la legalidad del acto administrativo sometido a su juzgamiento, examen que frente al art. 14 de la Carta Omitió la Corte ante el vicio de falta de unidad de materia. 11 Coincide la Sala con el punto de vista del señor agente del Ministerio Público, pues como es sabido, la nivelación que hizo el Gobierno Nacional mediante el decreto 2108 de 1992 obedeció a una justa pretensión del sector de los jubilados, cuyos aumentos decretados con anterioridad al JO de enero de 1989 (antes de los aumentos decretados por virtud de la ley 71 de 1988), presentaban diferencias con los aumentos de salarios; el gobierno niveló dichas pensiones en los porcentajes allí expresadas, para ser pagaderos a partir del l 0 de enero de 1993 hasta culminar en 1994 para los pensionados de 1981 y anteriores y en 1995 para los pensionados entre 1982 hasta 1988, y precisó que estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la ley 71 de 1988. "Si como se dejó indicado en el recuento de los antecedentes, la entidad demandada en el acto acusado manifiesta que a los

con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la ley 71 de 1988. "Si como se dejó indicado en el recuento de los antecedentes, la entidad demandada en el acto acusado manifiesta que a los pensionados de la empresa les fue aplicado lo previsto en la ley 4' de 1976, sobre aumento de pensiones, lo que indica que tuvieron diferencias con los aumentos salariales, no hay razón para que la preceptiva del decreto 2108 de 1992 no se les aplique, pues estarían en las mismas condiciones de losPROCESO No. 98-5721

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PAGINA NO. 8 pensionados del orden nacional que se beneficiaron con el reajuste. Hacer tal discriminación con los pensionados de la empresa demandada, que se encuentran bajo los mismos supuestos del artículo 1° del decreto 2108 de 1992, atentaría contra el artículo 13 de la Carta Política, toda vez que no se estaría tratando en igual forma a las personas que se encuentren en iguales situaciones "En este orden de ideas, la Sala en acatamiento al principio fundamental consagrado en el artículo 4° de la Constitución que ordena que 'en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales', habrá de declarar la inaplicación en este caso concreto de la expresión 'del orden nacional' contenida en el art. 1° del decreto 2108 de 1992 por su contrariedad con el art. 13 de la Carta, cuya aplicación es preferente. En consecuencia, el acto acusado es nulo al prescribir que los ajustes de que trata el decreto 2108 de 1992

su contrariedad con el art. 13 de la Carta, cuya aplicación es preferente. En consecuencia, el acto acusado es nulo al prescribir que los ajustes de que trata el decreto 2108 de 1992 no son aplicables a los pensionados de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Debe así la Sala, en aras de la claridad, señalar que la aplicación del citado decreto debe hacerse en los precisos términos y condiciones que consagra su texto: es decir a las pensiones de jubilación reconocidas con anterioridad al 1° de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salario, lo cual deberá determinarse en cada caso concreto" (Se destaca). En consecuencia, el H. Consejo de Estado inaplicó la expresión "del orden nacional" contenida en el artículo 1° del decreto 2108 de 1992, con el objeto de que la prerrogativa se pudiera hacer extensiva a los demás pensionados de los niveles departamental, Distrital y Municipal. Por consiguiente, la Subsección acoge los anteriores criterios jurisprudenciales, al estimar que el acto acusado viola el derecho a la igualdad de los pensionados de las entidades territoriales al darle un tratamiento diferente a casos iguales, como era la perdida del poder adquisitivo de las pensiones de jubilación. Por lo anteriormente expuesto y conforme a los fallos mencionados, la demandante, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución, era beneficiaria del reajuste pensional y sólo le faltaba reclamarlo previo el cumplimiento de losPROCESO No. 98-5721

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reajuste pensional y sólo le faltaba reclamarlo previo el cumplimiento de losPROCESO No. 98-5721

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PAGINA NO. 9 requisitos señalados en el decreto 2108 de 1992, ante la omisión de la entidad de hacer el reconocimiento de oficio como lo ordenó la ley. Se estableció que la accionante fue pensionada mediante la resolución No. 1435 de septiembre 04 de 1989 a partir de abril 27 del año de 1986, es decir con anterioridad al 10 de enero de 1989 y, se infiere que entre la pensión de la accionante y los aumentos salariales existían las diferencias salariales referidas, toda vez que los reajustes iniciales se efectuaron de conformidad con la ley 4a de 1976 (fi. 9); con posterioridad se debió aplicar la ley 71 de 1988. NL. En resumen, está probado que el acto acusado se encuentra incurso en causal de nulidad por violación de la ley 6 de 1992 y el decreto 2108 de 1992, motivo por el cual, las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad, lo que conlleva a que la Corporación acceda a ellas, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. Por consiguiente, es del caso ordenar el reconocimiento del reajuste pensional consagrado en el Decreto 2108 de 1992 y demás normas concordantes respecto de los años 1993, 1994 y 1995. La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de los reajustes pensiónales a pagar, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor

los años 1993, 1994 y 1995. La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de los reajustes pensiónales a pagar, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente ( R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación del reajuste pensional). La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Indice Final Indice Inicial Con base en lo anterior, deberá la Sala acceder a las súplicas de la demanda y declarar la nulidad del acto acusado al probar la actora que se incurrió en violación directa de la ley y declarar no probada la excepción planteada.PROCESO No. 98-5721

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En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-sección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- DECLARANSE no probadas las excepciones propuestas por el ente accionado, conforme lo manifestado en la parte motiva. SEGUNDO.- DECLARASE la nulidad del acto administrativo No. 0011509 del 13 de agosto de 1998 proferido por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI mediante el cual se le negó el reajuste pensional a la señora Alicia Riveros de Caneva, por las razones expuestas.

13 de agosto de 1998 proferido por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI mediante el cual se le negó el reajuste pensional a la señora Alicia Riveros de Caneva, por las razones expuestas. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaraciói, ORDENASE al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI liquidar en debida forma, reconocer y pagar a la señora Alicia Riveros de Caneva de condiciones civiles ya conocidas, el valor del reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992, respecto de los años 1993, 1994 y 1995, con los recursos que para ello sean asignados por la Secretaría de Hacienda Distrital. La suma correspondiente deberá ser reajustada y actualizada en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la siguiente fórmula: R = Rh Indice Final Indice Inicial CUARTO.- Dese cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 176 y 177 del C.C.A.PROCESO No. 98-5721

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QUINTO.- En firme la providencia archívese el expediente. Así mismo, por Secretaria reintégrese a la parte accionante el remanente de lo consignado para gastos del proceso.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobad a segú ij onsta en el acta de la fecha.

AVID 'ABA LUIS FAEL VERGARA QUINTERO

CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO

(Ausente con Permiso)