TA CUN - 98-636-(06-07-1998)-1

ACCION DE CUMPLIMIENTO_Improcdeflcja

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

Santa Fe de Bogotá,D.C., julio seis (6) de mil novescientos noventa y ocho (1.998) :1 :

Magistrada Ponente: DOCTORA MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

REF: Proceso No. 98-636

Actor: ISMAEL RINCON CORONEL Acción de Cumplimiento El señor ISMAEL RINCON CORONEL, en ejercicio de la acción de cumplimiento, consagrada en el artículo 87 de la Carta Política, norma desarrollada por la Ley 393 de 29 de julio de 1.997, solicita se dé cumplimiento a los Decretos 335 de 1.992, 25 de 1.993, 65 de 1.994, 133 de 1.996, proferidos en desarrollo de la Ley 4a• de 1.992, en armonía con el artículo 169 del Decreto 1211 de 1.990.

ANTECEDENTES 1.- El señor ISMAEL RINCON CORONEL formula ante esta Corporación y contra la DIRECCION GENERAL DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES las siguientes pretensiones procesales: "PRIMERA: ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que dentro del término que la ley dispone para el efecto, liquide y pague a favor del suscrito-peticionario las sumas de dinero que por concepto de la Prima de Actualización me salga a deber, exigibles desde las fechas que los Decretos del Gobierno Nacional enunciados en el numeral primero de los hechos la dispusieron yio la establecieron, con sus correspondientes

Prima de Actualización me salga a deber, exigibles desde las fechas que los Decretos del Gobierno Nacional enunciados en el numeral primero de los hechos la dispusieron yio la establecieron, con sus correspondientes reajustes aplicables sobre mi "asignación de retiro" en los términos y forma señalados en dichos estatutos legales, haciendo la debida concordancia y aplicación con lo establecido en los artículos 177 y 178 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A.) a los cuales me acojo. "SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, y teniendo en cuenta el proceso devaluativo que día a día ha venido sufriendo el p eso colombiano durante el lapso de tiempo en que dejó de pagárseme dicha prima junto con sus correspondientes reajustes, las sumas de dinero que me sale a deber dicha entidad, sean indexadas de acuerdo con el porcentaje de inflación que en forma pública y notoria ha certificado el DANE, de tal suerte que reciba las cantidades debidas representadas con el valor real que hoy tiene el peso colombiano, acogiéndome a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A.).Proceso No. 98-636 2 "TERCERA: Costas a cargo de la Caja de Retiro de las FF.MM.". 2.- Como hechos sustento de las pretensiones se aducen, en síntesis, los siguientes: a.- Mediante Decretos Nos. 335 de 1.992, 25 de 1.993, 65 de 1.994 y 133 de 1.996 se dispuso el pago de una prima de actualización para el personal militar, prestación social dispuesta por ley material, que estaría vigente hasta cuando el mismo Gobierno consolidara la escala gradual

1.994 y 133 de 1.996 se dispuso el pago de una prima de actualización para el personal militar, prestación social dispuesta por ley material, que estaría vigente hasta cuando el mismo Gobierno consolidara la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal militar activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4a. de 1.992. b.- Como quiera que en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos Nos.25 de 1.993 y 65 de 1.994, sé habían incluido unas expresiones que excluían del reconocimiento y pago de la prima de actualización a los militares que se hubieran retirado del servicio antes del 1°. de enero de 1.992, se instauró la respectiva acción de nulidad y el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 14 de agosto de 1.997, Proceso No.9923, Decretos del Gobierno, declaró la nulidad de las expresiones "QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO" y "RECONOCIMIENTO DE", contenidas en los mencionados parágrafos, significando con ello que los militares que se hubiesen retirado del servicio con anterioridad al 10. de enero de 1.992 tienen derecho a la prima de actualización de que tratan los Decretos antes citados, derecho prestacional de carácter laboral que está en concordancia con lo establecido en el artículo 169 del Decreto No.1211 de 1.990 y con principios fundamentales y normas de la nueva Carta Política. C.- El actor, en ejercicio del derecho de petición, en oficio de 27 de marzo de 1.998, solicitó al Director de la Caja de Retiro de las FF.MM.

principios fundamentales y normas de la nueva Carta Política. C.- El actor, en ejercicio del derecho de petición, en oficio de 27 de marzo de 1.998, solicitó al Director de la Caja de Retiro de las FF.MM. ordenar la liquidación y pago de las sumas debidas por concepto de la citada prima, con sus correspondientes reajustes, exigible desde la fecha en que la citada Entidad debió liquidar y pagar la referida prestación social, sumas que deben indexarse, petición a la que se dio respuesta por Resolución No.0995 de 29 de mayo de 1.998 negando el reconocimiento de la mencionada prima de actualización. d.- Del contenido de la Resolución No.0995 se desprende que para obtener el reconocimiento y pago de la aludida prestación social, el actor debe acudir ante la autoridad judicial competente, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que luego de un complejo y dispendioso proceso, se reconozca aquélla mediante sentencia, ello con el argumento de que, de una parte, no existe condena en concreto y, de otra parte, se carece de recursos presupuestales destinados específicamente al pago de la referida prima, agregando que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público conceptuó que es improcedente tal reconocimiento por no existir título jurídico suficiente. e.- No es explicable ni comprensible que para que una persona que ha prestado sus servicios a la fuerza pública o que los esté prestandoProceso No. 98-636 3 esté obligado a instaurar una acción judicial para que mediante sentencia favorable, se le reconozca el derecho a percibir el nuevo salario o el emolumento salarial fijado por la ley material que lo dispuso; tampoco es

esté obligado a instaurar una acción judicial para que mediante sentencia favorable, se le reconozca el derecho a percibir el nuevo salario o el emolumento salarial fijado por la ley material que lo dispuso; tampoco es válido aducir la ausencia de recursos presupuestales para cubrir el valor de una prestación debida para negarse a reconocerla pues, de una parte, existiendo el derecho, éstos debieron arbitrarse y, de otra parte, si ello no se hizo, debe reconocerse tal derecho y proceder a efectuar las operaciones presupuestales necesarias para hacerlo efectivo. f.- La Ley, como reguladora de las conductas, tiene vocación de ser de obligatorio cumplimiento y de nada servirían si no se aplicara, pues solamente en la medida en que las autoridades la acaten, la respeten y la hagan cumplir, se posibilitará la lucha contra la injusticia, la ineficacia del Estado y la impunidad, siendo este el marco dentro del cual se encaja el artículo 87 de la Constitución Nacional y el que orienta la Ley 393 de 1.997. II.- LA ADMISION DE LA DEMANDA La demanda instaurada con fecha 19 de junio de 1.998, repartida y pasada al Despacho de la suscrita Magistrada Ponente con fecha 23 del mismo mes y año, fue admitida en providencia de la misma fecha, en la cual se ordenó la notificación personal de ésta al señor Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con entrega de copia de la demanda y de sus anexos, se informó al notificado sobre su derecho a comparecer al proceso y a ejercer su derecho de defensa y se informó a las partes que la decisión será tomada dentro de los veinte días siguientes a tal providencia.

III.- LA IMPUGNACION

y de sus anexos, se informó al notificado sobre su derecho a comparecer al proceso y a ejercer su derecho de defensa y se informó a las partes que la decisión será tomada dentro de los veinte días siguientes a tal providencia. III.- LA IMPUGNACION El señor Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por conducto de apoderado, debidamente constituido, solicita negar las pretensiones formuladas y para ello aduce: a.- Por Resolución No.2745 de 19 de noviembre de 1.991, la Entidad reconoció al Sargento Mayor de la Fuerza Aérea Ismael Rincón Coronel asignación mensual de retiro, a partir del 10. de noviembre del mismo año. b.- En oficio de 27 de marzo de 1.998 el actor solicitó reconocimiento y pago ce la prima de actualización y, en respuesta a éste, se profirió la Resolución No.0995 de 29 de marzo de 1.998, que negó el aludido reconocimiento. C.- De conformidad con los Decretos 25 de 1.993, 65 de 1.994 y 133 de 1.995, se dispuso el reconocimiento y pago de una prima de actualización para los militares en servicio activo .y para aquellos que se retiraron siempre y cuando la hubieren devengado cuando estaban en actividad.Proceso No. 98-636 4 d.- El Honorable Consejo de Estado, en sentencia de 14 de agosto de 1.997, decretó la nulidad de las expresiones "Que la devenguen en servicio activo" y "reconocimiento de", del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1.993 y 65 de 1.994.

de 1.997, decretó la nulidad de las expresiones "Que la devenguen en servicio activo" y "reconocimiento de", del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1.993 y 65 de 1.994. e.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con fundamento en la sentencia antes mencionada, entiende que está comprometida a reconocer y pagar la prima de actualización para los militares retirados con anterioridad al 11. de enero de 1.992 y para ello ha adelantado las siguientes actuaciones: Con Oficio No.12154 de 14 de noviembre de 1.997, solicitó al Jefe de la División de Defensa y Seguridad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, acompañando cálculo del valor del pago de la prima de actualización, apropiar los recursos correspondientes que ascienden a la suma de $21 .035'754.763.00; con Oficio No.012163 de 14 de noviembre de 1.997, informó al señor Viceministro de Defensa Nacional sobre la gestión antes anotada; con Oficio No.0013373 de 9 de diciembre de 1.997, reiteró su solicitud ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, poniendo en conocimiento de ésta el gran número de peticiones relacionadas con el pago de la prima de actualización; con Oficio No.015820 de 20 de enero de 1.998 solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público hacer un pronunciamiento sobre la posibilidad de situar los recursos presupuestales para el pago de la referida prima; con Oficio No.0015880 de 21 de enero de 1.998, informó al Viceministerio de Defensa Nacional sobre las consecuencias derivadas del

sobre la posibilidad de situar los recursos presupuestales para el pago de la referida prima; con Oficio No.0015880 de 21 de enero de 1.998, informó al Viceministerio de Defensa Nacional sobre las consecuencias derivadas del fallo del Honorable Consejo de Estado, sobre el gran número de peticiones formuladas y solicitó la intervención de éste para encontrar una fórmula de solución al problema; con Oficio No.0777 de 19 de febrero de 1.998, el Ministerio de Hacienda manifestó que la nulidad decretada en la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, no conlleva al restablecimiento del derecho, ni al pago retroactivo de la prima de actualización a 1.991 para el personal retirado y sus beneficiarios de pensión sustitutiva, por no existir título jurídico suficiente que constituya el gasto; con Oficio No.0020202 de 20 de marzo de 1.998 se expone a consideración del Viceministro de Defensa Nacional la situación en que se encuentra la Entidad con relación al referido fallo y advierte sobre las consecuencias económicas en caso de que los beneficiarios inicien las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho y formula recomendaciones para tratar de solucionar el inconveniente que se presenta. f.- La acción de cumplimiento, de conformidad con el artículo 9°. de la Ley 393 de 1.997, es improcedente cuando el interesado tenga otro instrumento judicial y ya el actor había iniciado su reclamación por la vía administrativa y, en lugar de agotar la vía gubernativa frente a la decisión desfavorable instauró acción de cumplimiento, a pesar de lo cual la demanda fue admitida. g.- El accionante en forma expresa manifestó ante el Tribunal, bajo

administrativa y, en lugar de agotar la vía gubernativa frente a la decisión desfavorable instauró acción de cumplimiento, a pesar de lo cual la demanda fue admitida. g.- El accionante en forma expresa manifestó ante el Tribunal, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado solicitud en el mismo sentido, cuando ya conocía la Resolución No.0995 de 1.998, que le negó el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, es decir, ya había presentado anteriormente la misma solicitud.Proceso No. 98-636 5 h.- De lo anteriormente expuesto se deduce que la demandada no desconoce el contenido del fallo proferido por el Honorable Consejo de Estado y ha adelantado todas las actuaciones necesarias para obtener los recursos presupuestales para pagar la prima de actualización correspondiente a los años de 1.992 a 1.995, pero depende del presupuesto nacional y hasta tanto no le sean situados los recursos no puede proceder a tal pago y aún en el evento que la acción prosperara no tendría posibilidad de acatar tal decisión por absoluta carencia de recursos económicos. IV.- Para acreditar los supuestos de hecho de la demanda y de la defensa se allegaron, en debida forma, los siguientes medios de prueba: a.- Sentencia de 14 de agosto de 1.997, Proceso No.9923, Actor: Cesar Alberto Granados, proferida por la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado (fis.29 a 41) b.- Cuadro contentivo del cálculo aproximado sobre el costo de la prima de actualización para el personal militar retirado, elaborado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fis. 42 a 46).

b.- Cuadro contentivo del cálculo aproximado sobre el costo de la prima de actualización para el personal militar retirado, elaborado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fis. 42 a 46). C.- Oficios enviados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y a las que alude ésta en su escrito de contestación de la demanda (fis.47 a 62). CONSIDERACIONES 1.- Las pretensiones de la demanda se dirigen a la expedición de orden, por parte de este Organismo Judicial y con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de reconocimiento, liquidación y pago de la prima de actualización, debidamente indexada, a la que el actor afirma tener derecho. II.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 90. de la Ley 393 de 29 de julio de 1.997, la acción de cumplimiento es improcedente en el evento en que el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Cabe anotar que no le asiste razón al señor apoderado de la Entidad demandada, cuando afirma haber sido errónea la admisión de la demanda, por parte de este Tribunal, con fundamento en »que el actor tenía otro instrumento de defensa, que ya había utilizado al iniciar reclamación por la vía administrativa, la que no culminó con agotamiento de la misma, pretendiendo que ha debido inadmitirse la demanda con apoyo en la existencia y en el desencadenamiento de tal procedimiento. Y no le asiste

vía administrativa, la que no culminó con agotamiento de la misma, pretendiendo que ha debido inadmitirse la demanda con apoyo en la existencia y en el desencadenamiento de tal procedimiento. Y no le asiste razón, en primer lugar, porque la ley fundamenta la improcedibilidad, en este evento, con base en la existencia de otro instrumento judicial distinto a la acción de cumplimiento y la reclamación por vía administrativa no es unProceso No. 98636 6 mecanismo de defensa judicial sino administrativo, como su nombre mismo lo indica, en segundo lugar, porque para accionar no es requisito haber interpuesto recurso de reposición, que sería el único procedente frente a la decisión contenida en la Resolución No.0995 de 1.998, pues éste no obliga para fines de agotamiento de la vía gubernativa, de donde se colige, que bien podía el actor formular petición para el reconocimiento y pago de la prima de actualización y ante la decisión negativa a tal petición y sin necesidad de interponer recurso de reposición por la vía gubernativa instaurar acción por la vía judicial pues, se repite, que no son dos instrumentos o mecanismos de igual naturaleza, uno es judicial y el otro es administrativo y la improcedibilidad de la acción de cumplimiento se edifica sobre la existencia de otro mecanismo judicial, no administrativo. II.- En el caso sub iudice el actor dispone de otro mecanismo judicial para lograr se dé cumplimiento a los Decretos que invoca y que consagran el derecho reclamado por aquél al reconocimiento y pago de la prima de actualización, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No.0995

derecho reclamado por aquél al reconocimiento y pago de la prima de actualización, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No.0995 de 1.998 que le negó tal reconocimiento y pago y; consecuencia¡ mente, el restablecimiento del aludido derecho, mediante el reconocimiento, liquidación y cancelación del monto a que este asciende. Entiende la Sala perfectamente el planteamiento que hace el actor cuando critica la actitud de la Administración que reconociendo de manera general que le asiste la razón, sinembargo le niega el derecho y le indica que la vía a seguir es la de la instauración de un proceso, pero, de otra parte, no puede prescindir de la consideración atinente a que la negación de tal derecho es materia de un acto administrativo el cual, en el evento de no ser revocado por la propia Administración, debe ser cuestionado en sede judicial para así, en el supuesto de prosperar la pretensión de nulidad, remover el obstáculo jurídico que impide la efectividad del aludido derecho. III.- Como la parte demandada compareció al proceso representada por apoderado laboralmente vinculado a ella y como, de otra parte, no hubo práctica de pruebas a su cargo que le generara gastos procesales, no habrá lugar a condenar en costas a la parte actora. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Niéganse las pretensiones de la demanda.Proceso No. 98-636 7 SEGUNDO.- Adviértese al actor que no podrá instaurar nueva acción de

de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Niéganse las pretensiones de la demanda.Proceso No. 98-636 7 SEGUNDO.- Adviértese al actor que no podrá instaurar nueva acción de cumplimiento con la misma finalidad, en los términos del artículo 70 de la Ley 393 de 29 de julio de 1.997. TERCERO.- Abstiénese de condenar en costas a la parte actora. CUARTO.- Notifíquese esta providencia en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley 393 de 29 de julio de 1.997. COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha. Acta No.

HECTOR ALVAREZ MELO

Presidente

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Magistrada Magistrada

BENJAMIN HERRERA BARBOSA FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistrado Magistrada