TA CUN - 98-8190-(16-11-2000)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CU N DI NAMARCArb3I Adminitratjyó

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCION "A" de Cundjnamar

Santafé de Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre del dos mil (2000). 20 0V. 2300

MAGISTRADO PONENTE: Dr. Juan Carlos Garzón Martínez

Expediente No. 92-8190

Demandante: Luis Alberto Monroy Rojas

Demandado: Nación - Instituto de Seguros Sociales Reparación Directa Resuelve la Sala la acción de reparación directa presentada por el señor LUIS ALBERTO MONROY ROJAS a través de apoderado judicial, para que se declare la responsabilidad administrativa a cargo del Instituto de Seguros Sociales por los hechos ocurridos.

PRETENSIONES "PRIMERA: DECLARAR que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES es responsable, de los daños físicos y perjuicios sufridos por el demandante LUIS ALBERTO MONROY ROJAS, con ocasión de una presunta apendicesctomía practicada por la irresponsabilidad, descuido e incompetencia de los médicos del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Clínica San Pedro Claver de Santafé de Bogotá, que erróneamente diagnosticaron y practicaron una intervención quirúrgica innecesaria ya que mi representado sufría una amebiasis crónica."

INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Clínica San Pedro Claver de Santafé de Bogotá, que erróneamente diagnosticaron y practicaron una intervención quirúrgica innecesaria ya que mi representado sufría una amebiasis crónica." "SEGUNDA: Que se declare que el señor LUIS ALBERTO MONROY ROJAS, como secuelas a causa de la cirugía absurda, tuvo que padecer todo el proceso de la intervención quirúrgica y post - operatorio, de recuperación, presentando de esa fecha las molestias, limitaciones, quebrantos de salud y cicatrices de por vida." "TERCERA: Como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a mi representado señor LUIS ALBERTO MONROY ROJAS, el valor total de los daños y perjuicios por él sufridos, tanto de carácter moral como material en razón de las lesiones causadas por la operación quirúrgica." "CUARTA: Que se adecúe el monto de los daños y perjuicios y se ajuste su liquidación, teniendo en cuenta como base la variación del índice de precios al consumidor, señalado por el departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), desde la fecha de que se hagan exigibles hasta que se realice su pago. IgualmenteExpediente No. 92-8190 2 al tasar los perjuicios, se distinga entre los perjuicios debidos actualmente y los futuros para una total valorización." "QUINTA: Que subsid ¡aria mente, en caso que no se acepte la liquidación presentada, se liquiden los perjuicios, conforme al procedimiento establecido en los Arts. 307 y 308 del O. de P.C."

"QUINTA: Que subsid ¡aria mente, en caso que no se acepte la liquidación presentada, se liquiden los perjuicios, conforme al procedimiento establecido en los Arts. 307 y 308 del O. de P.C." "SEXTA: Se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de las costas del proceso." "SEPTIMA: Que se ordene el cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los Arts. 177 y 178 del C.C.A." Causa Petendi: 1.-) El día doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa (1990), el señor LUIS ALBERTO MONROY ROJAS, a las tres (3:00) a.m. se dirigió a la Clínica San Pedro Claver de Santafé de Bogotá, víctima de Amebiasis, enfermedad que periódicamente lo afectaba, ya que antes había tenido los mismos síntomas que en esa oportunidad." "2.-) Al llegar a la Clínica le pidieron que esperara a que los médicos que entraban a turno de las siete (7:00) a.m. lo atendieran, mi representado desde el momento que llegó a la Clínica advirtió que lo que tenía era un ataque de amebas, que tenía unos "quistes de amibas" según sus palabras y lo que debían hacerle era un lavado, ya que como afirmé antes había recibido ese tratamiento en la misma Institución y Clínica, como debe aparecer en la Historia Clínica." "3.-) Al llegar los médicos aproximadamente a las siete (7:00) am. un médico de apellido Silva, le preguntó a mi poderdante que era lo que tenía y lo examinó, mi representado .le dijo que lo que tenía

"3.-) Al llegar los médicos aproximadamente a las siete (7:00) am. un médico de apellido Silva, le preguntó a mi poderdante que era lo que tenía y lo examinó, mi representado .le dijo que lo que tenía era un ataque de amebas, pero para sorpresa, el mencionado Doctor le dijo usted tiene es Apendicitis y debe ser operado: ante lo cual mi representado le refutó, pero el médico, le dijo que eso era lo que tenía y que debía ser operado porque si no aceptaba se devolviera a su casa. Mi poderdante insistió ante el médico que estaba errado su dictamen y lo que debía hacerce era tratarlo de amebas, pero el médico continuó afirmando que debía se operado de apendicitis." "4.-) Ante la insistencia del médico y la enfermera que le decía que no discutiera porque el que sabía era el médico y no él, y ante la decisión tajante de que si no se dejaba operar se devolviera a su casa y por los dolores que tenía aceptó a regañadientes la práctica de la operación, confiando en la capacidad del Galeno." "5.-) Después vino con el Doctor Silva, el Doctor Fernando Calderón P. quien ante el diagnóstico del primero lo aceptó sin auscultar al paciente, pero mi representado volvió a insistir en que no podía ser operado; sin embargo los médicos ordenaron que se alistara al paciente y fue intervenido, hecho que jamás debió haberse realizado." "6.-) Al despertar de la anestesia y durante la etapa postoperatoria mi representado, que había sido operado, se dio cuenta que efectivamente el error, irreparable que él quiso evitar

haberse realizado." "6.-) Al despertar de la anestesia y durante la etapa postoperatoria mi representado, que había sido operado, se dio cuenta que efectivamente el error, irreparable que él quiso evitar desafortunadamente se cometió, causado por unos ineptosExpediente No. 92-8190 médicos que pusieron en peligro su vida y le ocasionaron daños y perjuicios incalculables e irreparables." "7.- Como consecuencia de la absurda operación, mi representado tuvo que permanecer hospitalizado hasta el día cuatro (4) de Octubre de 1990, después de haber pasado por un periodo post - operatorio escabroso y doloroso, porque tenía que soportar además de su enfermedad amebiásica, que se la estaban tratando, las molestias de las operaciones que le hicieron porque los médicos al darse cuenta de que no era apendicitis, procedieron a abrir en la región infra - umbilical con una incisión grande ya que recorre desde el ombligo hasta el pubis." PROCEDIMIENTO La demanda fue presentada el 11 de septiembre de 1992, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y mediante, mediante auto de 11 de octubre de 1992 se ordenó su corrección; una vez subsanado el error en providencia del 20 de noviembre de 1992 se admitió. Trabada la relación procesal el apoderado del Instituto de los Seguros Sociales presentó en tiempo escrito de contestación de la demanda, con solicitud de pruebas. Dentro del escrito de contestación de demanda el Instituto de los Seguros Sociales formuló llamamiento en garantía "a los profesionales de la medicina que en una u otra forma intervinieron en el procedimiento o manejo médico adelantado al señor MONROY

Dentro del escrito de contestación de demanda el Instituto de los Seguros Sociales formuló llamamiento en garantía "a los profesionales de la medicina que en una u otra forma intervinieron en el procedimiento o manejo médico adelantado al señor MONROY ROJAS"; llamamiento que fue negado mediante auto de 23 de septiembre de 1993 por no reunir los requisitos formales que exige la ley. Mediante auto de 5 de octubre del año en curso, se entendió desistida la prueba de dictamen pericial, por falta de colaboración de la parte actora. Cumplido el periodo probatorio, mediante auto de 5 de octubre del 2.000, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegarExpediente No. 92-8190 4 de conclusión. Dentro del término legal la parte actora, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. PLANTEAMIENTOS JURÍDICOS DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE Fundamenta su demanda en la falla del servicio, por los perjuicios que le fueron causados 'con ocasión de una presunta apendicectomía practicada por la irresponsabilidad, descuido e incompetencia de los médicos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Clínica San Pedro Claver de Santafé de Bogotá, que erróneamente diagnosticaron y practicaron una intervención quirúrgica innecesaria ya que mi representado sufría de amebiasis crónica." PARTE DEMANDADA Manifestó que en los casos de "Falla presunta dicha presunción , po admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que

PARTE DEMANDADA Manifestó que en los casos de "Falla presunta dicha presunción , po admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible ... Por lo expuesto y junto con las pruebas obrantes y que se allegarán al presente proceso, le va a permitir a esa respetada Corporación valorar que el cuidado, diligencia, pertinencia y atención a que fue sometido el actor Luis Alberto Monroy Rojas, en la Clínica San Pedro Claver del Instituto de los Seguros Sociales "¡SS", fué el que le correspondía de acuerdo al diagnóstico que ameritaba su estado patológico. Igualmente es de expresar, que es verdad que el servicio clínico médico no corresponde a una obligación de medio; y esa real obligación de medio que para eventos como el que nos ocupa, se cumplió a cabalidad mediante el despliegue de los medios quirúrgicos y científicos disponibles conforme a los adelantos de la ciencia médica."Expediente No. 92-8190

MATERIAL PROBATORIO: Testimonios (c.2) Copia de la Historia Clínica (fis. 14-42 c.2) Laparotomía exploradora de fecha 12 de septiembre de 1990 en donde se señala que se encontró una masa de 6 x 5 , y por lo tanto "ante los hallazgos descritos antes se procede a cerrar esta incisión por planos en la forma convensional (sic.). Incisión mediana infraumbilical para realizar una buena exploración de la cavidad abdominal, ante el hallazgo de esta masa de origen no determinado se

"ante los hallazgos descritos antes se procede a cerrar esta incisión por planos en la forma convensional (sic.). Incisión mediana infraumbilical para realizar una buena exploración de la cavidad abdominal, ante el hallazgo de esta masa de origen no determinado se decide no practicar la hemicolectomia derecha sino esperar un segundo tiempo quirúrgico con estudio histologico previo y preparación de colon adecuada, para realizar dicha intervención, se cierra entonces la cavidad con vicryl 1 para aponeurosis en sutura continúa y la piel con seda 3/0 puntos colehoero. No complicaciones." (fi. 43 c.2) CONSIDERACIONES Precisa esta Sala que profiere la presente sentencia habida cuenta que se esta frente a un tema sobre el cual ya se ha pronunciado en varias oportunidades ésta Corporación. En el presente caso no se propusieron excepciones de mérito, motivo por el cual la Sala procede a analizar de fondo el presente asunto.

ASPECTOS SUSTANCIALES

1. RESPONSABILIDAD POR SERVICIOS MEDICOS Mediante sentencia de abril 18 de 1994 (sección tercera, Consejo de Estado, C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta) se aclaró que la responsabilidad médica sigue siendo tratada como de medio, o sea deExpediente No. 92-8190 ( prudencia y diligencia; implicando que el profesional de la medicina y los centros de atención están obligados a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos son conducentes para tratar de lograr el fin deseado, siendo igualmente cierto que no se puede ni debe asegurar la obtención del mismo.

Se indicó igualmente que no se avala la tesis de quienes consideran

son conducentes para tratar de lograr el fin deseado, siendo igualmente cierto que no se puede ni debe asegurar la obtención del mismo. Se indicó igualmente que no se avala la tesis de quienes consideran que la prestación del servicio médico es una actividad riesgosa y que por lo mismo su sola ejecución defectuosa conlleva una responsabilidad objetiva, extraña a la idea de culpa. De igual manera, se manifiesta que tampoco se acepta que la sola infracción dañosa genera "presunción de culpa" en contra del médico o del centro hospitalario en que se atendió al enfermo. En consecuencia en materia probatoria se determinó que corresponde al actor la demostración de los hechos en que funda su pretensión y al demandado la prueba de los hechos que excusan su conducta. (se abre espacio el concepto de carga probatoria dinámica, entendida en crear presunciones de culpa, contra la parte que no probo su no culpa, cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo). Sin desconocer y por el contrario reafirmando la tesis que el ejercicio de la medicina conlleva una responsabilidad de medio y no de resultado; la jurisprudencia viene sosteniendo que a la entidad demandada en el evento en que el resultado normal no se produce (curación del enfermo) para eximirse de responsabilidad, le corresponde demostrar que cumplió adecuadamente con su obligación, por cuanto es el profesional médico quien está en condiciones de poder demostrar que su conducta fue idónea, siendo por el contrario extremadamente difícil que el propio paciente logre acreditar que la conducta del profesional fue inadecuada.Expediente No. 92-8190 De igual manera se aclara, que la determinación de esa carga de la prueba en la entidad demandada, no desnaturaliza la "obligación de

acreditar que la conducta del profesional fue inadecuada.Expediente No. 92-8190 De igual manera se aclara, que la determinación de esa carga de la prueba en la entidad demandada, no desnaturaliza la "obligación de medio" ni la torna de resultado, ni conlleva una responsabilidad objetiva; por el contrario se sostiene que acreditado el daño sufrido por la víctima y su relación de causalidad con la acción u omisión de la entidad encargada de prestar el servicio, si dicha entidad demuestra que cumplió adecuadamente con su obligación, es decir, que obró diligentemente, colocando los medios a su alcance para la curación del paciente, se exoneraría de responsabilidad, pues quedaría establecido que no fue su acción la que causó el perjuicio. (Sentencia de julio 13 de 1995, s. tercera, Consejo de Estado, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo). Se precisa que al actor le corresponde la carga probatoria del daño y el nexo causal; conllevando a presumir la falla del servicio y en consecuencia a las entidades les corresponde demostrar que su conducta fue diligente y que el daño sufrido por la víctima no fue producto de inatención o atención inadecuada; significando lo anterior, que los riesgos propios de la intervención médica se presentaron y fueron la causa del daño. (Se subraya). Se aclara igualmente que el comportamiento del medico y de la institución prestadora del servicio, sólo pueden ser juzgadas bajo la óptica del interrogante ¿ Un médico prudente colocado en igualdad de condiciones externas habría obrado como el autor del daño? Se señala también, que lo que se juzga no es la ocurrencia de un

óptica del interrogante ¿ Un médico prudente colocado en igualdad de condiciones externas habría obrado como el autor del daño? Se señala también, que lo que se juzga no es la ocurrencia de un resultado inadecuado; sino si ése resultado se originó en un acto negligente. (Sentencia de abril 13 de 1997, s. Tercera, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo). Se reafirma la falla presunta en materia de responsabilidad del servicio médico oficial; pero aclarando: que esta tesis sólo tiene como finalidad práctica la de aliviarle la carga de probar todos los supuestos que estructuran la responsabilidad estatal por falla del servicio, cuando niExpediente No. 92-8190 la víctima del daño está en condiciones de probar la falla, ni el responsable de la misma demostrar diligencia y cuidado y por ende ausencia de falla. En esta ocasión se reafirma la utilidad de la presunción de falla en los casos en que la víctima de daños por acción u omisión del servicio de salud, no puede probar la falla y la entidad demandada no prueba diligencia y cuidado debidos al paciente; de la siguiente manera: No se trata de una presunción de responsabilidad; como en los casos de actividades peligrosas, en los que la exoneración del deudor sólo se logra por causa extraña. Se trata de una regla de valorización y de razonamiento para el juzgador ante la falta de prueba de la falla, aunque no de los otros extremos (daño - nexo causal). Si del acervo probatorio se establece que el daño pudo originarse por varias causas, no todas atribuibles a ¡a acción u omisión del servicio de atención médico asistencial, sino a la evolución endógena de la

extremos (daño - nexo causal). Si del acervo probatorio se establece que el daño pudo originarse por varias causas, no todas atribuibles a ¡a acción u omisión del servicio de atención médico asistencial, sino a la evolución endógena de la enfermedad, o a riesgos propios del tratamiento; ya no se estructuraría la responsabilidad por faltar precisamente el elemento del nexo causal. Por ello el juzgador debe ponderar prudentemente todas las circunstancias del caso para determinar hasta qué punto la falla presunta originó o contribuyó necesariamente a ocasionar el daño. (Sentencia mayo 8 de 1997, s. tercera, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo). Dentro de esta evolución que ha caracterizado a la responsabilidad en la prestación del servicio medico, se ha indicado recientemente, que no toda la actuación dentro de la prestación de ese servicio, implica una obligación de medio, sino que existen situaciones donde la obligación es de resultado.Expediente No. 92-8190 9

2. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD CASO CONCRETO Como se dejo indicado, se pretende en el presente caso la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada, por "los daños físicos y perjuicios sufridos por el demandante LUIS ALBERTO MONROY ROJAS." En criterio de la parte actora, los perjuicios sufridos obedecieron a una Falla del Servicio, debido a "una presunta apendicectomía practicada por la irresponsabilidad, descuido e incompetencia de los médicos del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Clínica San Pedro Claver de Santafé de Bogotá, que erróneamente diagnosticaron y practicaron

por la irresponsabilidad, descuido e incompetencia de los médicos del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Clínica San Pedro Claver de Santafé de Bogotá, que erróneamente diagnosticaron y practicaron una intervención quirúrgica innecesaria ya que mi representado sufría una amebiasis crónica." Como es de conocimiento la falla del servicio se caracteriza por: a). Se presenta una ausencia en la prestación del servicio, retardo, irregularidad, ineficacia u omisión del mismo. b). la existencia de un daño o perjuicio que configure lesión o perturbación de un bien jurídico. c). Un nexo causal entre la falla del servicio o falta en la prestación del servicio a que la administración esta obligada y el daño. A la parte actora le incumbe la carga de la prueba del daño y el nexo causal con la falla del servicio, por cuanto se presume la falla. Como se viene indicando, se parte de la base de una presunción de culpa, la cual efectivamente puede ser desvirtuada; para el caso concreto no puede perderse de vista que el paciente ingreso a la Clínica San Pedro Claver, de igual manera tampoco pude desconocerse que si recibió atención medica, tan cierto que se leExpediente No. 92-8190 10 realizó una laparotomía exploradora, se ordenaron exámenes de laboratorio y en escrito de septiembre de 1990 se programó nuevamente la operación por "colonoscopia fallida por intolerancia al dolor." En casos como el presente,la falla del servicio que se imputa a la demandada, se refiere es al diagnóstico médico inicial; es decir, a la decisión médica de ordenar una determinada intervención quirúrgica.

dolor." En casos como el presente,la falla del servicio que se imputa a la demandada, se refiere es al diagnóstico médico inicial; es decir, a la decisión médica de ordenar una determinada intervención quirúrgica. Se cuestiona por el actor a título de falla en el servicio, que no requería de la intervención quirúrgica, por cuanto sus dolencias no tenía como causa una "apendisectomía", sino una "amebiasis". La parte demandada demostró con las documentales que conforman la hoja clínica, que realizó exámenes previos como 'laparatomía exploradora"; que ante los hallazgos encontrados (masa) se procedió a cerrar la incisión para realizar una exploración de la cavidad dominal y se decidió no practicar la hemicolectomía derecha, sino esperar un segundo tiempo quirúrgico con estudio histológico previo. La parte actora no demostró que efectivamente el tratamiento médico que debía realizársele era otro distinto ; aclara la Sala que en este supuesto no es de recibo desde el punto de vista probatorio la operancia de la denominada carga probatoria dinámica, por cuanto no se trata que la demandada no haya probado su no culpa; sino que el demandante no asumió su carga procesal respecto a la situación de hecho que fundamenta su pretensión. En este orden de ideas, debe la sala concluir que el paciente efectivamente si recibió atención medica, si se le presto los servicios médicos; no puede sostenerse que existe una falla del servicio de la entidad por no haber practicado una apendisectomía cuando supuestamente el actor sufría de amebiasis crónica, cuando no se demostró.Expediente No. 92-8190 II Implica lo anterior que en criterio de esta sala, en el presente caso no

supuestamente el actor sufría de amebiasis crónica, cuando no se demostró.Expediente No. 92-8190 II Implica lo anterior que en criterio de esta sala, en el presente caso no se presenta una falla del servicio cuando se probó que se le prestó atención médica. Sin desconocer lo anterior y en gracia de discusión, tampoco se presenta en el caso concreto un nexo de causas entre la falla del servicio y los supuestos perjuicios sufridos por el paciente. No sobra recordar que el nexo causal, conlleva el cumplimiento o la demostración de que el daño debe ser efecto o resultado de la falla del servicio; para lo cual se tiene en cuenta: la proximidad ( es decir la causa determinante, no causas remotas); que la falla del servicio sea determinante en el sentido que sin la misma el daño no hubiere ocurrido; o como lo sostiene la doctrina que sea la causa mas activa y por ultimo que sea apta o adecuada, bajo el entendimiento que esa conducta en términos normales conlleve siempre a la ocurrencia del daño. Para la sala, como se manifestó aún bajo la consideración de aceptar la ocurrencia de un falla del servicio en el presente caso, la misma no reúne los requisitos de ser próxima, determinante y adecuada, para configura el nexo causal con el daño ocasionado; es decir los perjuicios sufridos por el paciente. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLAExpediente No. 92-8190 12 1 Niéguense las pretensiones de la demanda.

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLAExpediente No. 92-8190 12 1 Niéguense las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas por no encontrarse causadas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. ).

JUAN CARLOS GARZON MARTINEZ

MAGISTRADO

HECTOR ALVAREZ MELO OCTAVIO GALINDO CARRILLO

MAGISTRADO MAGISTRADO