TA CUN - 980158-(21-08-1998)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

1 SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN A

REPRESENTANTES DEL CONCEJO EN JUNTAS DIRECTIVAS -Prohibición / FONDO

DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA (E)/

Santafé de Bogotá,D.C., Agosto veintiuno (21) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA PONENTE: DOCTORA BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO.

EXPEDIENTE No. : 980158

DEMANDANTE : GOBERNADOR DE CUNDINAMARCA.

OBSERVACIONES.

Habiéndose surtido el trámite previsto en el Decreto 1333 de 1986, en su artículo 121, decide la Sala la observación presentada por el señor Gobernador del Departamento, en relación con el Acuerdo número 001 de Marzo 12 de 1997, expedido por el Concejo Municipal de CHIPAQUE. ANTECEDENTES El señor Gobernador del Departamento, en ejercicio de la atribución que le confiere el mandato constitucional previsto en el artículo 305 numeral 10 de la Carta Política, remite a esta Corporación el acto administrativo referido, a fin de obtener pronunciamiento sobre su legalidad, toda vez que considera infringe preceptos superiores, como en efecto lo son: ElExp.980 158. Hoja No.2. Artículo 292 de la Constitución Política; el artículo 52 de la Ley 190 de 1995; los artículos 5, 7, 25, 27 y 30 del Decreto 1050 de 1968 y el artículo 156 del Decreto 1333 de 1986. El concepto de violación respectivo será objeto de síntesis y análisis en la

artículo 156 del Decreto 1333 de 1986. El concepto de violación respectivo será objeto de síntesis y análisis en la parte considerativa de esta providencia. CONSIDERACIONES A la solicitud se le dio el trámite legal correspondiente. En consecuencia procede la Sala a emitir su decisión de fondo. En relación con la competencia de este Tribunal y el alcance de ella, es de anotar que por disposición del artículo 82 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 120 y 121 del Decreto 1333 de 1986, el estudio y conocimiento de la demanda debe limitarse exclusivamente a las normas invocadas y su correspondiente concepto de violación, decisión que tendrá efectos de cosa juzgada sólo en relación con los preceptos constitucionales y legales confrontados, expuestos por el observante en el libelo demandatorio, principio que es reiterado por la característica fundamental de rogada de esta jurisdicción. En el caso concreto puesto a estudio de esta Sala, el Concejo Municipal de Chipaque, por medio del acuerdo objeto de observación "...reforma y amplía el Acuerdo No.017 de 1991 (Diciembre 1) "Por medioExp.980158. Hoja No.3. del cual se crea el fondo de vivienda de interés social y reforma urbana del Municipio de Chipaque Cundinamarca y se dictan otras disposiciones.". El señor Gobernador considera se transgredieron las disposiciones que a continuación se transcriben: CONSTITUCIÓN POLÍTICA "Artículo 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.

"Artículo 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio. No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.". LEY 190 DE 1995 "Artículo 52. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 292 de la Constitución Política, ni los diputados, ni los concejales, ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, ni sus delegados, podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio. Conforme al artículo 292 de la Constitución Política, no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.". DECRETO 1050 DE 1968 "Artículo 5. De los establecimientos públicos. Son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público, y que reúnen las siguientes características:Exp.980158. Hoja No.4. a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa, y c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.

a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa, y c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial. Artículo 7. De la autonomía y de la tutela administrativas. La autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que los rigen, y la tutela gubernamental a que están sometidos tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de estas con la política general del gobierno. Artículo 25. De la organización y el funcionamiento de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. La dirección de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una junta o consejo directivo, que siempre presidirá un ministro o jefe de departamento administrativo o su delegado; y de un gerente, director o presidente que será su representante legal. Artículo 27. De las funciones de los gerentes, directores o presidentes de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. Son funciones de los gerentes, directores o presidentes de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado las señaladas en las leyes y los estatutos respectivos. En particular les corresponde: a) Dirigir, coordinar, vigilar y controlar el personal de la organización y la ejecución de las funciones o programas de esta y suscribir, como su representante legal, los actos y contratos que para tales fines deban celebrarse; y b) Rendir informes de la oficina de planeación del ministerio, en la

y la ejecución de las funciones o programas de esta y suscribir, como su representante legal, los actos y contratos que para tales fines deban celebrarse; y b) Rendir informes de la oficina de planeación del ministerio, en la forma que esta lo determine, sobre el estado de ejecución de los programas que corresponden al organismo y al presidente de la república, a través del ministro respectivo, los informes generales y periódicos, o particulares que se les soliciten, sobre las actividades desarrolladas, la situación general de la entidad y las medidas adoptadas que puedan afectar el curso de la política de gobierno. Parágrafo.- En los decretos correspondientes se señalarán las condiciones que deben reunir los gerentes, directores o presidentes de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, y el régimen especial a que quedan sometidos en cuanto a responsabilidad, incompatibilidades y remuneración. Artículo 30.- De la actividad de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comercialesExp.980158. Hoja No.5. del Estado se ceñirán, en el cumplimiento de sus funciones, a la ley o norma que los creó y a sus estatutos; y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos.". DECRETO 1333 DE 1986 "Articulo 156. Las entidades descentralizadas municipales se someten a las normas que contenga la ley y a las disposiciones que, dentro de sus respectivas competencias, expidan los concejos y demás autoridades locales en lo atinente a su definición,

"Articulo 156. Las entidades descentralizadas municipales se someten a las normas que contenga la ley y a las disposiciones que, dentro de sus respectivas competencias, expidan los concejos y demás autoridades locales en lo atinente a su definición, características, organización, funcionamiento, régimen jurídico de sus actos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de sus juntas directivas, de los miembros de éstas y de sus representantes legales.". El Acuerdo es demandado parcialmente, sólo en los artículos que a continuación se transcriben: "ARTÍCULO SEGUNDO. La tutela administrativa del FONDO será ejercida por el alcalde Municipal y tendrá por objeto el control de sus actividades y la coordinación interinstitucional de éstas, dentro del marco del Plan de Desarrollo del Municipio. ARTÍCULO QUINTO. EL FONDO tendrá los siguientes órganos de dirección:

1. Junta Directiva

2. Una Dirección en Cabeza del Alcalde o su Delegado.

ARTICULO SEXTO. La junta Directiva será elegida por un período de tres (3) años y su integración será la siguiente: A) El Alcalde quien presidirá o su delegado quien en ausencia del Alcalde la presidirá. B) El jefe de Planeación Municipal. C) El coordinador de los Servicios públicos. D) Tres (3) representantes del Concejo Municipal, sin que puedan ser concejales, elegidos por esta Corporación. E) Tres (3) representantes de las organizaciones populares de vivienda, entidades en los términos establecidos en el artículo 62 de la ley 9 de 1989, que se encuentren debidamente registrados en elExp.980158. Hoja No.6.

E) Tres (3) representantes de las organizaciones populares de vivienda, entidades en los términos establecidos en el artículo 62 de la ley 9 de 1989, que se encuentren debidamente registrados en elExp.980158. Hoja No.6. Municipio y cuya elección o designación será reglamentada por el Alcalde. PARAGRAFO. El Alcalde dispondrá de treinta (30) días calendarios a partir de la fecha de publicación del presente Acuerdo, con el objeto de expedir el reglamento para la designación de los representantes de las organizaciones populares de vivienda. ARTICULO NOVENO. Son funciones del Director: A) Dirigir el funcionamiento de la entidad, bajo los principios de eficiencia, eficacia, economía, justicia y equidad y velar por el adecuado uso, mantenimiento y manejo de los bienes y recursos de la misma. B) Coordinar con la regional del INURBE lo relativo a la política del gobierno nacional en vivienda de interés social y reforma urbana y en particular lo concerniente a planes y programas específicos, mecanismos y operaciones del subsidio, promoción de las organizaciones populares de vivienda, bancos de materiales, herramientas y transferencias y desarrollo tecnológico, organizativo, administrativo y constructivo. C) Coordinar con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero los mecanismos y operaciones del subsidio y planes y programas de vivienda de interés social en las áreas rurales. D) Coordinar con las entidades municipales, departamentales y nacionales, públicas y privadas, la vinculación o apoyo las actividades relacionadas con la vivienda de interés social y reforma urbana establecidos en las leyes 9 de 1989 y 3 de 1991.

nacionales, públicas y privadas, la vinculación o apoyo las actividades relacionadas con la vivienda de interés social y reforma urbana establecidos en las leyes 9 de 1989 y 3 de 1991. E) Adelantar gestiones pertinentes para que el municipio incorpore al presupuesto de cada vigencia con destino al FONDO y establecer los mecanismos más expeditos de seguimiento y recaudo de por lo menos, los siguientes rubros presupuestales:

1. Al menos el 5% de los ingresos ordinarios del Municipio, incluido IVA (Leyes 61/36 y 9/89).

2. Hasta el 10% del Impuesto Predial Unificado (Ley 44/90).

3. El 1.3% del IVA (Ley 49/90).

4. El producto de la contribución de desarrollo municipal, que fue destinado por el Municipio para fines relacionados con vivienda de interés social (Ley 3/91).

5. El producto de las multas determinadas en el artículo 66 de la ley 9 de 1989.

F) Velar por el fortalecimiento financiero del FONDO haciendo uso de los instrumentos que otorga la Ley 9/89 y demás disposiciones concordantes. G) Adquirir inmuebles por enajenación voluntaria, expropiación o extinción de dominio y recuperación de ejidos para la construcción, mejoramiento, reubicación, rehabilitación de inquilinatos, reajustes de tierras e integración inmobiliaria en desarrollo de planes y programas de vivienda de interés social y reforma urbana, cuya ejecuciónExp.980158. Hoja No.7. adelante el FONDO directamente o en asocio con entidades legalmente autorizadas. H) Suscribir a nombre del FONDO los convenios y contratos por

de vivienda de interés social y reforma urbana, cuya ejecuciónExp.980158. Hoja No.7. adelante el FONDO directamente o en asocio con entidades legalmente autorizadas. H) Suscribir a nombre del FONDO los convenios y contratos por cuantía inferior a cien (100) salarios mínimos mensuales y contratar empréstitos en cuantía inferior a setecientos (700) salarios mínimos mensuales. Los convenios y contratos que excedan las cifras antes enunciadas, requieren para su validez la aprobación de la Junta Directiva. 1) Ejercer el derecho de preferencia en los términos de los artículos 73 y 74 de la ley 9 de 1989 y el artículo 22 de la ley 3 de 1991. J) Presentar la Junta Directiva los informes, estudios y proyectos necesarios para la toma de decisiones y la definición de políticas. K) Ejercer las demás funciones que de acuerdo con la ley y la política de vivienda de interés social y reforma urbana, le asigne el Concejo, el Alcalde y la Junta Directiva del FONDO.". Argumenta, el señor Gobernador, que en el artículo primero del acuerdo se dispone la creación de un Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana en el Municipio de Chipaque y que funcionará como una cuenta de rentas y gastos para la administración. Por Acuerdo 001 de Marzo 12 de 1997, el Concejo Municipal reforma y amplía el Acuerdo 17 de 1991, cambiándole la naturaleza jurídica de cuenta de rentas y gastos al de establecimiento público. Al ser ente descentralizado debe estar sometido a las disposiciones de los Decretos 1050 de 1968, sobre la organización y funcionamiento de la

cuenta de rentas y gastos al de establecimiento público. Al ser ente descentralizado debe estar sometido a las disposiciones de los Decretos 1050 de 1968, sobre la organización y funcionamiento de la administración nacional y 3130 de 1968 o Estatuto Orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional.Exp.980158. Hoja No.8. Afirma que el artículo 6 Literal D) del acuerdo, infringe el artículo 292 de la Constitución Política y el artículo 52 de la Ley 190 de 1995, en el sentido de que la integración de la Junta Directiva del Fondo debe incluir tres representantes del Concejo, pues dichas disposiciones son claras al establecer que los delegados del Concejo no podrán formar parte de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas del Municipio. El artículo 2 es ilegal, pues transgrede los Artículos 7 y 25 del decreto 1050 de 1968, en cuanto al ejercicio de la tutela administrativa se ejerce conforme a los actos que rigen los establecimientos públicos, es decir, que su naturaleza autónoma le permite establecer en sus estatutos cómo va a funcionar. El artículo noveno, es ilegal, toda vez que el Concejo no puede establecer las funciones que va a desempeñar al Director, pues sólo las indican los estatutos que apruebe el ente descentralizado, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 1050 de 1968. Al respecto la Sala considera, en relación con el artículo 6 literal D), que en cuanto a la conformación de la Junta Directiva del Fondo de Vivienda de Interés Social, en la que se incluye a los representante del Concejo, a partir de la Nueva Carta Política y con la entrada en vigencia del Estatuto

en cuanto a la conformación de la Junta Directiva del Fondo de Vivienda de Interés Social, en la que se incluye a los representante del Concejo, a partir de la Nueva Carta Política y con la entrada en vigencia del Estatuto Anticorrupción, es dable afirmar que se ha presentado la derogatoria tácita de las disposiciones contentivas de la permisión e incluso de laExp.980158. Hoja No.9. obligación referente a que los representantes o delegados de los Concejos tomaran asiento en las juntas directivas de las entidades descentralizadas. En efecto, nótese como de manera especial en el artículo 52 de la Ley 190 de 1995, pretranscrito e invocado por la señora Gobernadora como sustento de la violación, además de recabar en la prohibición contenida en el mandato constitucional que en dicha disposición se menciona, esto es el artículo 292, extiende de manera perentoria el impedimento o mejor la incompatibilidad de pertenecer a la junta directiva en calidad de delegado de los Concejales. Lo cierto es que con disposiciones como la invocada, el legislador busca frenar la corrupción y lograr la transparencia de la gestión pública, según se concluye fácilmente de la presentación que el entonces Ministro de Justicia y del Derecho, hizo de la Ley 190 de 1995, y terminar así con los vicios de la administración con el deseo de fortalecer la democracia. Corolario de lo examinado, es que el Concejo Municipal de Chipaque, incurrió en violación de norma superior al incluir como miembros de la Junta, en el literal d) del Artículo Sexto del acuerdo observado, a tres representantes del Concejo Municipal, por tanto se procederá a declarar

incurrió en violación de norma superior al incluir como miembros de la Junta, en el literal d) del Artículo Sexto del acuerdo observado, a tres representantes del Concejo Municipal, por tanto se procederá a declarar la nulidad parcial solicitada.Exp.980158. Hoja No. 10. En relación, con la previsión que se hace en los artículos quinto, sexto y décimo primero, se ha reiterado por parte de esta Corporación que las disposiciones contenidas en los Decretos 1050 y 3130, ambos de 1968, son reglamentaciones que si bien es cierto se refieren a la organización administrativa de las entidades descentralizadas, estas son normas generales o marco que deben ser armonizadas con las normas específicas y propias reguladoras del ente en particular, en este caso el Fondo de Vivienda, también lo es que de ellas no se deduce que el Concejo no pueda establecer funciones o dar una organización al ente en cuestión. Lo anterior es tan cierto que las normas superiores invocadas establecen que en cuanto a sus funciones y organización se rija por ley, estatuto o reglamento, entonces cuál de estas tres normatividades es la propia del Fondo de Vivienda, que permita a la Sala afirmar que el Concejo no es competente o que sí lo es el ente descentralizado. En efecto, de dichas disposiciones tan amplias podría hacerse el estudio correspondiente, siempre y cuando dentro de las glosas se incluyan disposiciones legales o reglamentarias que permitan hacer un estudio acorde con el nivel en el que se dictó el acto, esto es, el municipal. Por otra parte, es más que sabido que la temática atinente a la creación

disposiciones legales o reglamentarias que permitan hacer un estudio acorde con el nivel en el que se dictó el acto, esto es, el municipal. Por otra parte, es más que sabido que la temática atinente a la creación del Fondo de Vivienda de Interés Social, tiene una reglamentaciónExp.980158. Hoja No. 11. particular, cuya especificidad permite fehacientemente hacer un estudio de legalidad. Es pues, la insuficiencia de la invocación normativa en que el señor Gobernador apoyó los cargos, que no permite a la Sala encontrar, con la certidumbre propia de esta acción, la ilegalidad pretendida, por tanto se declarará la validez de los artículos demandados, no sin antes advertir que en caso de que el señor Gobernador insista en la ilegalidad de estos, puede acudir ante esta jurisdicción, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pero apoyado en una normatividad suficiente para la glosa planteada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. Declárase la nulidad del literal D) del Artículo Sexto del Acuerdo 001 de Marzo 12 de 1997, expedido por el Concejo Municipal de

CHIPAQUE.

SEGUNDO. Declárase la validez de los Artículos segundo, quinto yExp.980158. Hoja No. 12. noveno del Acuerdo referido en el numeral primero de esta parte resolutiva. TERCERO. Comuníquese la decisión anterior al señor GOBERNADOR

noveno del Acuerdo referido en el numeral primero de esta parte resolutiva. TERCERO. Comuníquese la decisión anterior al señor GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y a los señores PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL, ALCALDE y PERSONERO del MUNICIPIO de CHIPAQUE. TERCERO. Archívese el expediente una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha. ACTA No.071.

BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO MARTHA ÁLVAREZ DE CASTILLO

Magistrada Magistrada

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Magistrada