TA CUN - 980337-(24-06-1999)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dí illyi

SECCION CUARTA

LIQUIDACION PROVISIONAL DE IMPUESTO DE RENTA / LIQUIDACION PROVISIONAL DE GANANCIA OCASIONAL Y REMESAS / CESION DE A ClONES / LICENCIA PROVISIO CAmbio de titular de inversi6n extranjera / LIQ DACi: I5ROVISIONAL - Expedición por autoridad incompet te / TO ADMINISTRATIVO BASADO EN ACTO ANULADO - llega dad / ILIDAD PROCESAL / NULIDAD NOR

NATIVA

JI Santa Fe de Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrada Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Expediente : 98 - 0337

Demandante : FISCHER INVESTMENTS LIMITED Impuestos Nacionales La sociedad FISCHER INVESTMENTS LIMITED, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal declare la nulidad de la Liquidación Provisional Por Cambio de Titular de Inversión Extranjera No. 129 de 30 de septiembre de 1997 y de la Resolución No. 3312 de 18 de diciembre de 1997, proferidas por la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización Para el Control y Penalización Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales se le determinó el Impuesto de Renta, Ganancia Ocasional y Remesas por la cesión de acciones a la compañía HORNE HOLDINGS LIMITED.

Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales se le determinó el Impuesto de Renta, Ganancia Ocasional y Remesas por la cesión de acciones a la compañía HORNE HOLDINGS LIMITED. Como consecuencia de lo anterior, pide se establezca en cero (0) el valor de la utilidad obtenida en la cesión de las acciones, por lo cual ésta no genera el impuesto de renta y complementarios.2

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Actor: Fscher Investrnents Limited Corno petición subsidiaria solicita se tenga corno base para la liquidación del precio de venta de las acciones, el certificado expedido por el perito, el cual anexó en la vía gubernativa (fis. 3 -12).

El libelista narra como hechos en los que fundamenta la acción, los que la Sala resume así: El 2 de diciembre de 1996, en la ciudad de Nueva York, se celebró un contrato de cesión de acciones entre las compañías FISCHER INVESTMENTS LIMTED (cedente) y HORNE HOLDINGS LIMITED (cesionaria), en el cual la primera le cedía a la segunda 237.980 acciones de la sociedad colombiana FISCHECOLOMBIA S.A., por un valor equivalente en pesos colombianos a US $100.000.00. El 30 de septiembre de 1997, La Dirección de Impuestos Nacionales profirió la Liquidación Provisional No. 129, mediante la cual determinó corno valor a pagar por concepto de Impuesto de Ganancia Ocasional y Remesas, la suma de $57.807.000, a cargo de la sociedad cedente. El 30 de octubre de 1997, interpuso oportunamente el recurso de reconsideración, solicitando se reconociera que al no existir utilidad en la venta de las acciones, no se causaba el correspondiente impuesto de renta y

El 30 de octubre de 1997, interpuso oportunamente el recurso de reconsideración, solicitando se reconociera que al no existir utilidad en la venta de las acciones, no se causaba el correspondiente impuesto de renta y complementarios. Mediante Resolución No. 3312 de 18 de diciembre de 1997, notificada por correo el 22 de ese mismo mes y año, la Dirección de Impuestos Nacionales confirmó la Liquidación Provisional No. 129 de 30 de septiembre de 1997. Cita como disposiciones violadas los artículos 90 - inciso 50, 326, y 730 - 3 de¡ Estatuto Tributario.3

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Actor: Fischer Investmerits Lmited En el concepto de la violación visible a folios 6 a 10 del expediente, aduce la ilegalidad de la liquidación provisional, en tanto no se encuentra prevista en el artículo 326 del Estatuto Tributario, y se expidió con base en el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, el cual fue declarado nulo por sentencia del H. Ccnsejo de Estado de 20 de febrero de 1998.

Precisa, que las sentencias de nulidad de una disposición reglamentaria, conforme a jurisprudencia reiterada de los Tribunales Contencioso Administrativos, y a concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tienen un efecto inmediato, general y su finalidad es la de dejar sin vigencia la disposición anulada desde el mismo momento en que rige, con el objeto de salvaguardar la norma superior vulnerada, y la de considerar que hacia el pasado nunca existió ni produjo efectos váiidos. Por lo tanto, asegura, la Liquidación Provisional No. 129 de 30 de septiembre de 1997, es

con el objeto de salvaguardar la norma superior vulnerada, y la de considerar que hacia el pasado nunca existió ni produjo efectos váiidos. Por lo tanto, asegura, la Liquidación Provisional No. 129 de 30 de septiembre de 1997, es nula por haber sido dictada por la r rección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien legalmente carecía de facultades para su expedición. Con fundamento en el numeral 31 del artículo 730 del Estatuto Tributario, alega la nulidad de la liquidación provisional por notificación extemporánea, toda vez que la sociedad solicitó la expedición de la liquidación provisional de que se trata, el 29 de abril de 1997, y la DIAN mediante Oficio No. 916 de 29 de mayo de ese año le pidió algunos documentos, suspendiendo así los térmh-os para la expedición de aquélla, los cuales empezaron a correr nuevamente desde el momento en que el contribuyente los aportó, esto es, desde el 25 de julio de ese año (art. 12 C.C.A.), y corno quiera que la liquidación provisional No. 129 fue notificada el 23 de octubre de 1997, ello ccurrió por fuera del término de los 10 días con que contaba la Administración para el efecto, según lo previsto en el literal f) del artículo 24 del Decreto Reglamentario 2575 de 1983. Se refiere al inciso 5 del artículo 90 del Estatuto Tributario, que establece claramente las condiciones del proceso que debe cumplir el funcionario de la Administración para fijar el precio de venta de los bienes, y señala que a transacción de que se trata, se realizó en diciembre de 1996, momento en el4

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Actor: Fischer Investments Urnited

Administración para fijar el precio de venta de los bienes, y señala que a transacción de que se trata, se realizó en diciembre de 1996, momento en el4

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Actor: Fischer Investments Urnited cual la industria del calzado se encontraba fuertemente deprimida en el ámbito económico nacional, lo que ocasionó la salida del inversionista extranjero de la empresa, adicionado al hecho de la pérdida operacional del referido año obtenida por la compañía, lo cual redujo sustancialmente el valor comercial de las acciones. Por tal razón, sostiene, la liquidación provisional del impuesto sobre la cesión de las acciones no consulta las estadísticas ni la realidad del sector, afirmación que se prueba con el concepto emitido por un perito, el cual permite ver que el valor intrínseco de las acciones propuesto por la DIAN no es efectivamente el valor comercial de las mismas en diciembre de 1996, por lo que solicita como petición subsidiaria se tenga este precio de venta como base para la liquidación del referido impuesto.

PARTE DEMANDADA La Administración, a través de apoderado judicial, se opone a las pretensiones de la demanda y solicita se denieguen (fis. 55 - 64). Precisa, que la liquidación provisional se emitió en 1997, por solicitud expresa de la demandante, cuando aún no se conocía, por no existir, la ntencia de 20 de febrero de 1998 que declaró nulo el inciso del artículo 24 d. Decreto 2579 de 1983, la cual se fundamentó en causas y aspectos de carácter procesal, por lo que solicita se tenga en cuenta el principio de que las nulidades procesales no pueden ser alegadas por quien haya dado lugar al hecho que las origina, ni

de 1983, la cual se fundamentó en causas y aspectos de carácter procesal, por lo que solicita se tenga en cuenta el principio de que las nulidades procesales no pueden ser alegadas por quien haya dado lugar al hecho que las origina, ni por quien no las alegó en su oportunidad, so pena de que ocurra el saneamiento de la misma, y en el presente caso fue solicitada la liquidación, y no fue argumentada la irregularidad en el recurso. Igualmente, dice, debe considerarse lo previsto en el artículo 40 de la Ley 183 de 1887, en el sentido de que la solicitud, la liquidación y la decisión del recurso se iniciaron y culminaron con aplicación de las normas que tenían vigencia antes del pronunciamiento del H. Consejo de Estado.5

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Actor: Fischer nvestrnents Lknited Indica, que el artículo 730 del Estatuto Tributario, se contrae a las nulidades de las liquidaciones oficiales y a las resoluciones que fallan recursos contra aquéllas; y, el Capítulo II del Título IV del Libro Quinto del mismo ordenamiento, sobre determinación de impuesto, alude específicamente a las liquidaciones oficiales regulando concretamente las de corrección aritmética, de revisión y de aforo, sin incluir las liquidaciones provisionales por cambio de titular de inversión extranjera. En consecuencia, no está consagrada expresamente la nulidad de las liquidaciones provisionales por cesión de acciones, por no notificarse dentro del término legal, además, el Decreto 2579 de 1983, no señala consecuencias de la inobservancia del término allí previsto, y el artículo 327 del Estatuto Tributario otorga al Gobierno Nacional la posibilidad de establecer las condiciones para que se de ese cambio de titular.

señala consecuencias de la inobservancia del término allí previsto, y el artículo 327 del Estatuto Tributario otorga al Gobierno Nacional la posibilidad de establecer las condiciones para que se de ese cambio de titular. Resalta, que la situación en discusión es su¡ generis, ya que de dejarse sin validez los actos acusados en nada modifica los presupuestos fácticos que dieron lugar a la liquidación, ni la base sobre la cual se efectuó la misma; y, de quererse realizar el trámite ante el Banco de la República debía presentarse de nuevo una solicitud, lo cual va en contravía del principio de economía procesal. Sostiene, que no se produjo perjuicio a la demandante por la actuación de la Administración, pues de todos modos están causados y debe efectuarse el pago de los impuestos de remesas y ganancia ocasional por la cesión de las acciones, máxime cuando los actos demandados se emitieron no negando sino liquidando los impuestos en obediencia a lo solicitado. Respecto al valor de la transacción que se tiene en cuenta para calcular los impuestos, señala que el inciso 5 del artículo 90 del Estatuto Tributario, establece claramente que el precio dado por las partes no debe diferir notoriamente en más de un 25% del precio comercial promedio de la misma especie a la fecha de la enajenación. Y para el caso de las acciones que no se cotizan en la bolsa, el precio presunto comercial se determina mediante el valor intrínseco por acción, que equivale a dividir el patrimonio entre el número de6

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Actor: Fischer Investments Lirnited acciones en circulación, datos que proceden de los estados financieros que reflejan la naturaleza, condiciones y estado económico de los activos, sin

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Actor: Fischer Investments Lirnited acciones en circulación, datos que proceden de los estados financieros que reflejan la naturaleza, condiciones y estado económico de los activos, sin necesidad de acudir a datos estadísticos de entidades oficiales.

En este caso, dice, siendo el patrimonio de $8.304.760.518.51 dividido entre el número de acciones en circulación de 421.357, da como resultado el valor intrínseco de $19.709.56, que comparado con el valor de $418.077 asignado por las partes a la cesión, difiere en un 97.88%, superando ampliamente el 25% previsto en el citado artículo 90 del Estatuto Tributario, razón por la cual el precio tomado para liquidar el impuesto es el que la ley tributaria ordena. Al respecto, cita sentencia del H. Consejo de Estado, y se opone a que el escrito denominado por la demandante dictamen de "perito" sea considerado para determinar el precio, ya que se trata de un documento aportado por la interesada, que no reúne los requisitos de una prueba pericia¡, ni tiene fa suficiente eficacia ni validez frente al especial mecanismo contemplado en la ley. ALEGATOS Corrido el traslado para alegar de conclusión, hicieron de esta oportunidad legal el Ministerio Público y la entidad demandada. El señor Agente del Ministerio Público, Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, conceptúa que debe accederse a las pretensiones de la demandante (fis. 107 - 109). Señala, que el artículo 326 del Estatuto Tributario, establece que para autorizar el cambio de titular de una inversión extranjera, el organismo nacional

demandante (fis. 107 - 109). Señala, que el artículo 326 del Estatuto Tributario, establece que para autorizar el cambio de titular de una inversión extranjera, el organismo nacional competente debe exigir que se acredite ante la DIAN, el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción o se haya otorgado garantía del pago de dicho impuesto; y los artículos 12 y 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 1983, disponen, el primero, que cuando las sociedades u otros entes7

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Actor: Rscher Investments Lrnited extranjeros sean beneficiarios de rentas sujetas a impuestos en Colombia, que no correspondan a operaciones desarrolladas en el país por su sucursal, estarán sometidas a la retención en la fuente a que se refieren los artículos 9 y 11 ibídem, y, el segundo, que para los fines del artículo 12 del Decreto 321 de 1983, los titulares de la inversión extranjera deben elevar una solicitud con los requisitos que allí se indican, y con base en la documentación aportada, la Oficina de Estudios Tributarios, en un término máximo de 10 días, debe practicar una liquidación provisional de los impuestos de renta o ganancia ocasional y remesas correspondientes a la respectiva transacción.

Precisa, que a pesar de lo anterior, el H. Consejo de Estado mediante sentencia de 20 de febrero de 1998 anuló el precepto que facultaba a la Dirección General de Impuestos para llevar a cabo la liquidacón provisional, lo que hace que el soporte o base jurídica sobre la cual se edificó la liquidación acusada, también desaparezca del ordenamiento jurídico, en virtud del principio

Dirección General de Impuestos para llevar a cabo la liquidacón provisional, lo que hace que el soporte o base jurídica sobre la cual se edificó la liquidación acusada, también desaparezca del ordenamiento jurídico, en virtud del principio según el cual la suerte de lo accesorio sigue la de lo principal, pues la fuente que dio origen a la elaboración de aquélla dejó de tener efectos en el derecho positivo, precisión que realiza con base igualmente en el estudio del fallo proferido por la Corporación el 22 de octubre de 1998, radicación 12.159, el cual se tiene como criterio auxiliar en el presente asunto, en razón de la semejanza con el caso aquí debatido. Por su parte, la entidad demandada reitera, en síntesis, los argumentos expuestos en su escrito de contestación de la demanda (fis. 99 - 105). No observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el sub-¡¡te la legalidad de la Liquidación Prov1.. al Por Cambio de Titular de Inversión Extranjera No. 129 de 30 de septiembre de8

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Actor: Fischer Investments Lirnited 1997 y de la Resolución No. 3312 de 18 de diciembre de 1997, proferidas por la

División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización Para el Control y Penalización Tributaria, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales, por la primera se determinó como valor a pagar a cargo del actor por concepto de Impuesto de Ganancia Ocasional y Remesas, la suma de $57.807.000.00, y por la segunda se resolvió el recurso

Nacionales, mediante las cuales, por la primera se determinó como valor a pagar a cargo del actor por concepto de Impuesto de Ganancia Ocasional y Remesas, la suma de $57.807.000.00, y por la segunda se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquélla, confirmándola (fis. 17 y 28, c.p.). La Sala estudia, en primer lugar, el cargo referido a la falta de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para expedir la liquidación provisional, toda vez que la disposición que consagraba dicha facultad y en a que se fundamentó la citada liquidación, desapareció del ámbito jurídico. Al respecto, se observa que la Liquidación Provisional Por Cambio de Titular de Inversión Extranjera No. 129 de 30 de septiembre de 1997, fue proferida con base, entre otras disposiciones, en el artículo 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 1983. El citado artículo, dispone: Artículo 24. Para los fines contemplados en el artículo 12 del Decreto 231 de 1983, los titulares de la inversión extranjera, deberán elevar una solicitud a la Oficina de Estudios Tributarios de la Dirección General de impuestos Nacionales, la cual deberá contener: Con base en la documentación anterior, la Oficina de Estudios Tributarios, en un término máximo de diez (10) días, practicará una liquidación provisional de los impuestos de renta o ganancia ocasional y remesas correspondientes a la respectiva transacción. (Negrillas fuera de texto). 11 Sin embargo, advierte la Sala que, como lo señalan la demandante y el señor Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, el H. Consejo de Estado,

a la respectiva transacción. (Negrillas fuera de texto). 11 Sin embargo, advierte la Sala que, como lo señalan la demandante y el señor Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de 20 de febrero de 1998, Consejero Ponente Doctor Germán Ayala Mantilla, Expediente No. 8363, declaró la nulidad de algunos apartes del precitado artículo, entre ellos el inciso antes transcrito, que9

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Actor: Fischer Investments Umited otorgaba a a Dirección General de Impuestos Nacionales la facultad para practicar la liquidación provisional de que se trata.

Sobre los efectos de la anulación de los apartes del artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, el H. Consejo de Estado, en sentencia de 9 de octubre de 1998, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla, Expediente No. 8986, que la Sala retoma para decidir el presente asunto, expresó: "Para la Sala es claro, de manera contraria a lo sostenido por el Apoderado de la DIAN, que el fallo de esta Corporación de Febrero 20 de 1998, que anuló apartes sustanciales del artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, en cuanto hacían referencia, a la facultad reglamentaria desarrollada en conexión con el Decreto con fuerza de Ley 231 de 1983 que en su artículo 12, señaló que el cambio de titular de una inversión extranjera se debía acreditar el pago o la garantía de los impuestos correspondientes y atribuibles a tal operación, al establecimiento de todo un procedimiento para el cual no estaba facultado el gobierno, procedimiento consistente en la exigencia de aportación de unas pruebas

extranjera se debía acreditar el pago o la garantía de los impuestos correspondientes y atribuibles a tal operación, al establecimiento de todo un procedimiento para el cual no estaba facultado el gobierno, procedimiento consistente en la exigencia de aportación de unas pruebas que para el propio inversionista extranjero la ley lo liberaba, tal es el caso de la presentación de declaración del impuesto de renta y complementarios, consistente también en el señalamiento o implantación de una liquidación oficial novedosa llamada "provisional" y en el señalamiento del medio para impugnarla dentro del debate gubernativo. Al perder peso legal la norma reglamentaria en los términos antes indicados, el hecho de su anulación tiene efectos retroactivos y afectan la validez de los actos demandados, por la misma circunstancia de su impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo anterior, debe prosperar la petición planteada por el Apoderado Judicial de la parte demandante al presentar sus alegatos de conclusión para la decisión del presente recurso de alzada, en el sentido de pedir la aplicación de los efectos de la sentencia al caso sub júdice. ,, Por consiguiente, los actos administrativos acusados -los cuales se encuentran sub júdice-, proferidos con fundamento en una disposición que desapareció del ordenamiento jurídico, devienen ilegales, en consecuencia, el cargo por falta de competencia ha de prosperar. Resta agregar, en torno a las alegaciones de la demandada, que una cosa son las 'nulidades procesales" que se dan en el curso de un proceso, y otra muy10

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Actor: Fischer Investments Limited distinta la nulidad de una norma en que se fundamente un acto administrativo,

las 'nulidades procesales" que se dan en el curso de un proceso, y otra muy10

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Actor: Fischer Investments Limited distinta la nulidad de una norma en que se fundamente un acto administrativo, por establecer un procedimiento para el cual no tenía competencia, como es el caso de los apartes anulados del artículo 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 12 de septiembre de 1983, proferido por el señor Presidente de la República, que sirvieron de fundamento a los actos aquí impugnados.

En este orden de ideas, la Sala se releva del estudio de los demás cargos, anulará los actos administrativos acusados, y a titulo de restablecimiento del derecho declarará que la sociedad actora no está obligada a pagar por concepto de impuesto de Ganancia Ocasional y Remesas la suma determinada en los actos que se anulan. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- ANULASE la actuación administrativa contenida en la Liquidación Provisional Por Cambio de Titular de Inversión Extranjera No. 129 de 30 de septiembre de 1997 y en la Resolución No. 3312 de 18 de diciembre de 1997, proferidas por la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización Para el Control y Penalización Tributaria, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales se determinó como valor a pagar por concepto de Impuesto de Ganancia Ocasional y Remesas, la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales se determinó como valor a pagar por concepto de Impuesto de Ganancia Ocasional y Remesas, la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL PESOS M/CTE. ($57.807.000.00), a cargo de la sociedad FISCHER INVESTMENTS LIMITED. 2.- DECLARASE que la sociedad FISCHER INVESTMENTS LIMITED, no está obligada a pagar por concepto de Impuesto de Ganancia Ocasional y Remesas, la suma determinada en los actos que se anulan.NELSIN ZUL MIREZ MANU AREVA LO /

RIA INES 1 TIZ BARBOS EVRO-E-VERAJfiJME S

11 Exp. 93 - 0337

Actor: Fischer Investments Iirnitd En firme esta providencia y efectuadas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes adrninistivos a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQU ESE Y CUMPLASE.

La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha, según Acta • 48.

STW 'CARVAJ L B.' FABIO .ICASTIBLANCO CAJXTO

Expodüente No. 960337. Actor: Flscher Investments Limited.EXPEDIENTE No. 0446 [1) NOTA DE RELATORIA : Esta providencia se apoya en la sentencia de este Tribunal, Sección Cuarta, de Julio 2 de 1998. Magistrado Ponente: Dra. MARIA INES ORTIZ BARBOSA. Exp. 12490 referente a la liquidación del IVA sobre la enajenación de salvamentos.]

este Tribunal, Sección Cuarta, de Julio 2 de 1998. Magistrado Ponente: Dra. MARIA INES ORTIZ BARBOSA. Exp. 12490 referente a la liquidación del IVA sobre la enajenación de salvamentos.] [2) NOTA DE RELATORIA : Frente a asunto similar VER Sentencias de este Tribunal, Sección Cuarta, de Mayo 25 de 1999, Expediente 98-559; de Junio 11. De 1999; Expediente 98-565; de Junio10 de 1999. Expediente 980459 y de Junio 17 de 1999; todas con ponencia de la Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, Sentencias de Mayo 25 de 1999; Expediente 98-0536 y Expediente 98-0560, ambas con ponencia del Dr.

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO.]