TA CUN - 980864-(09-03-2000)

1 IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Mexsana y Lady Mexsana / POSICION ARANCELARIA - Mexsana y Lady Mexsana / MEXSANA - Medicamento / MEXSANA - Pjcto excluido de I.V.A. / LADY MEXSANA - Producto excluido de I.V.A. / MEDIC44E)rrO - Exclusión del I.V.A.

TRIBUNAL ADMINISTRA TI", , /E CUNÍ][NAMAR CA

SECCION CUARTA

Santa Fe de Bogotá, D.C., marzo nueve (9) del dos mil (2.000)

MAGISTRADA PONENTE DRA MARIA INES ORT4Z BARBOSA

EF: EXPEDIENTE No. 98-0864

ACTOR: SCHERINGPLOUGH S.A.

IMt'UES TOS NA CIA 'INALES

SENTENCIA LJL 3 y.tYt yy La sociedad Schering Plough S.A., Nit 860002392, por medio de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demanda ante este Tribunal la actuación administrativa mediante la cual se le determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas correspondiente al II bimestre de 1996. Se expresan así las pretensiones: "Se demanda (se pide) Honorables Magistrados, la ANULACION de la Liquidación Oficial como de la Resolución atrás indicadas, proferidas por la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, mediante las cuales, por una parte se determinó oficialmente el impuesto sobre las Ventas correspondientes al Segundo (2°) Bimestre de 1996 y, por otra, se impuso una sanción por inexactitud.

de Santa Fe de Bogotá, mediante las cuales, por una parte se determinó oficialmente el impuesto sobre las Ventas correspondientes al Segundo (2°) Bimestre de 1996 y, por otra, se impuso una sanción por inexactitud. Se demanda (se pide) asimismo y para, justamente, RESTABLECER EL DERECHO (éste como normatividad y a mi mandante en sus derechos subjetivos) amen de revocar tanto, la liquidación oficial del impuesto, como la sanción por inexactitud, se disponga la CONFIRMACIÓN, en TODAS SUS PARTES, de la liquidación privada contenida en la respectiva declaración tributaria" (fi. 3 c.p.) HECH#S Los narra el libelista en la demanda (fis. 3 a 6 c.p.) y pueden resumirse así:EXPEDIENTE No 98-0864

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2 La empresa presentó su declaración de ventas del II bimestre de 1996 el 19 de mayo del mismo año. Se enumeran las distintas actuaciones adelantadas por las oficinas de impuestos y las pertinentes de la sociedad actora. La empresa, con observancia de la ley al decidir la fabricación y venta de los productos que entiende medicinales, solicitó previamente al Ministerio de Salud las respectivas licencias que fueron otorgadas como registros sanitarios y calificación de medicamentos sobre los productos Talco Medicinal Mexana y Lady Mexana 111, olvo Medicinal, registró contablemente la venta de los productos como medicinales y declaró tales ingresos como excluídos (art. 424 E.T.) y el mismo Estado (DIAN) indicó que se trataba de desodorantes y/o cosméticos, productos gravados

contablemente la venta de los productos como medicinales y declaró tales ingresos como excluídos (art. 424 E.T.) y el mismo Estado (DIAN) indicó que se trataba de desodorantes y/o cosméticos, productos gravados con el IVA, con desconocimiento de la calificación de otra entidad del Estado (Ministerio de Salud). Se pregunta cuál es la dependencia estatal autorizada para decidir si un producto es o no medicamento, cuál es el procedimiento para que se desconozca lo definido y decidido según las competencias normativas, si los productos en cuestión son medicamentos, desodorantes o cosméticos, se aduce la buena fe ante la decisión de la autoridad legal y científicamente autorizada y se anota que si se trata de un medicamento no gravado con el IVA no hay razón jurídica para derivar una sanción. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones:ACTOR: SCHERJNG PLOUGH S.A.

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3 IMPUESTOS NACIONALES Artículos 83 y 209, Constitución Nacional. Artículos 424 y 647, Estatuto Tributario. Artículo 457, Ley 9 de 1979. Decreto 677 de 1995. Artículos 3, 12 y 16, Decreto 2117 de 1992. Posición 30.04 y 33.07, lecreto 3104 de 1990. A continuación desarrolla el correspondiente concepto de violación (fi. 6 a 27 c.p.) ¡I) TE DEMANDADA La Nación - Unidad Administrativa Especial - lirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se hace presente en el proceso y al contestar la

27 c.p.) ¡I) TE DEMANDADA La Nación - Unidad Administrativa Especial - lirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se hace presente en el proceso y al contestar la demanda (fis. 75 a 85 c.p.) se opone a las pretensiones. La parte opositora para precisar la naturaleza de las actuaciones de las dependencias administrativas que profirieron las disposiciones que se confrontan, se apoya en los artículos 564, 428, 429 de la ley 9 de 1979 y en el arancel de aduanas vigente. Transcribe el artículo 4 del decreto reglamentario 2092 de 1986 en cuanto a la definición de productos farmacéuticos para compararlo con el capítulo 30 Nota Legal 1 del Arancel de Aduanas que excluye los alime tos y cosméticos. Con base en el concepto de la División de Estudios Técnicos Aduaneros concluye que los productos en debate se clasifican en la subpartida arancelaria del capítulo 33 del Arancel de Aduanas. Finalmente se refiere a la sanción por inexactitud que considera procedente pues no existe diferencia de criterios y se apoya en jurisprudencia del H. Consejo de Estado. En el alegato de conclusión (fis. 126 a 130 c.p.) la apoderada de la DIAN reitera los anteriores argumentos.EXPEDIENTE No 98-0864

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4 MINISTE'II PU11LIC En atención a lo dispuesto en el artículo 59 de la ley 446 de 1998 se ordenaron los pertinentes traslados y el Ministerio Público no se pronunció. Cumplidas las distintas etapas procesales sin que se advierta causal de

En atención a lo dispuesto en el artículo 59 de la ley 446 de 1998 se ordenaron los pertinentes traslados y el Ministerio Público no se pronunció. Cumplidas las distintas etapas procesales sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado y de conformidad con lo establecido en el artículo 170 del C.CA., se procede a decidir el presente negocio previas las siguientes CONSIDERACIONES DE LA SALA El libelista estima que los actos que demanda infringen las normas que invoca como violadas porque existe el deber constitucional para la administración de coordinar sus actuaciones y así el Estado trató los productos en debate como medicamentos con todos sus alcances e implicaciones y sin restricción alguna y lo cual es desconocido por la DIAN. Manifiesta que el otorgamiento de una licencia sanitaria no es cuestión formal sino un imperativo y así los medicamentos están excluidos del IVA (art. 424 E.T.) pues deben conciliarse las posiciones del arancel con los bienes en él definidos sin ignorar su naturaleza esencial y jurídica (art. 1 y 2 C.N.). Afirma que el juez no puede construir ni desfigurar los hechos y que los registros sanitarios de Minsalud definen que los productos son medicamentos por lo que debía darse el derecho y abstenerse de gravar lo no gravado (art.424 E.T.). Discurre el accionante acerca del principio de la buena fe y de la responsabilidad del Estado, sobre las funciones propias del Ministerio de Salud, sobre la naturaleza de los productos involucrados que es la deEXPEDIENTE No 98-0864

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IMPUESTOS NACIONALES 5 medicamentos la que no fue desvirtuada por la DIAN y considera ilegal

ACTOR: SCHERING PLOUGH S.A.

IMPUESTOS NACIONALES 5 medicamentos la que no fue desvirtuada por la DIAN y considera ilegal la aplicación de los criterios del Arancel. Destaca que en la etapa gubernativa se advierte que la publicidad de los productos está cifrada en los efectos desodorantes sin que por ello se anule la naturaleza y licencia de aquéllos pues eliminan, como medicamento que es, las ca sas patógenas del mal olor, efecto que orienta la publicidad. Se refiere al estudio que allega, elaborado por la Corporación para Investigaciones Biológicas CIB (1997) en el que se concluye que en esencia y por sus componentes los productos son medicamentos y extrae del mismo apreciaciones y conclusiones (fi. 12 c.p.). El demandante indica que los productos se aceptan como medicamentos en las Normas Farmacológicas del Ministerio de Salud y en diferentes publicaciones científicas, hace referencia al concepto técnico sobre los componentes, a la evaluación de su actividad antimicrobiana y a la indicación farmacológica. Luego analiza la competencia de la DIAN en materia arancelaria la cual no desconoce, pero cuestiona en el subexámine con fundamento en el decreto 2117/92 (arts.3, 12 y 16) el desconocimiento de la naturaleza del producto y la decisión relativa a que el medicamento es un cosmético. En cuanto al análisis de la posición arancelaria según la nomenclatura común Nandina a la luz de las reglas generales para su interpretación indica el apoderado de la actora que la calificación de Minsalud es un hecho reconocido por las partes pero que el concepto de la DIAN se basa en los efectos secundarios del producto y no en su esencia para ubicarlo

indica el apoderado de la actora que la calificación de Minsalud es un hecho reconocido por las partes pero que el concepto de la DIAN se basa en los efectos secundarios del producto y no en su esencia para ubicarlo en la posición 33.07 20.00.00 y no en la 33.04, clasificación que califica de arbitraria y acomodaticia de las normas, reglas y notas en que se funda la interpretación de la nomenclatura Nandina, para concluir:EXPEDIENTE No 98-0864

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IMPUESTOS NACIONALES 6 "1a Se reconoce sin ambage alguno en el Requerimiento Especial, que, en efecto, los productos involucrados constituyen, Son un medicamento y que, así, en tanto tal, son clasificables, arancelariamente y en principio, salvo desde luego que medie excepción "procedente" y aplicable, dentro de la posición 30.04. 2 Que esta clasificación en un principio OBRA (la 30.04) No, por el contrario OBRARIA si los productos en cuestión, esto es, "MEXANA POLVO MEDICINAL" y "LADY MEXANA POLVO MEDICINAL" participaran de la naturaleza esencial (diríase ontológica) de aquellas "preparaciones de las partidas 33.03 a 33.07, incluso si tienen propiedades terapéuticas o profilácticas" y, 3a.C ontro Sensu: si los aludidos productos No participan de esa naturaleza esencial, siendo, como está insoslayablemente reconocido, "MEDICAMENTOS" forzoso resultaría clasificarlos, en todos sus alcances y con todas sus consecuencias, dentro de la posición de principio : la 30.04" (fi. 17 c.p.)

esencial, siendo, como está insoslayablemente reconocido, "MEDICAMENTOS" forzoso resultaría clasificarlos, en todos sus alcances y con todas sus consecuencias, dentro de la posición de principio : la 30.04" (fi. 17 c.p.) Afirma la parte demandante que se omitió la lectura y transcripción dela totalidad de las consideraciones generales del capítulo 33 con violación del decreto 3104 de 1.990, las que reproduce para destacar que el capítulo no comprende b) las preparaciones medicinales utilizadas accesoriamente como preparaciones de perfumería, de cosmética o de tocador (30.03 a 30.04) y asevera que la conclusión de la DIAN se basa en la forma y no en la esencia, aspecto al cual apunta la publicidad. Finalmente el libelista se refiere a la sanción por inexactitud e indica cuándo es procedente y cuándo no, afirma que en el presente caso los hechos del proceso son ciertos, completos y no desfigurados y ello no ha sido objetado sino que existe una diferencia de criterios no solo entre la DIAN y la actora sino entre aquélla y Minsalud, acerca de lo cual discurre con apoyo en providencia del H. Consejo de Estado y en el principio de la buena fe. Expresa que no todas las inexactitudes son sancionables y consigna conclusiones relativas al concepto de violación esgrimido. El apoderado de la compañía actora solicitó audiencia pública la cual fue decretada (fi. 13 2) en la que en uso de la palabra el apoderado anexa copiaEXPEDIENTE No 98-0864

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decretada (fi. 13 2) en la que en uso de la palabra el apoderado anexa copiaEXPEDIENTE No 98-0864

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IMPUESTOS NACIONALES 7 de la sentencia de septiembre 17 de 1.999 del H. Consejo de Estado (fis. 141 a 197 c.p.) en la que se analiza otro producto como medicamento y en especial el alcance de la clasificación contenida en los registros sanitarios del INVIMA. Allega además ayuda de memoria (fis.138 a 140 c.p.) de su exposición en la que anota como hechos, el registro sanitario del INVIMA, el peritazgo adelantado en esta jurisdicción e indica que en el subexámine no se trata de un problema de arancel sino que la administración confunde el medio (talco o polvo) a través del cual se difunde el principio activo, el producto mismo, la esencia de éste con lo accesorio y pretende así confundir al juez al enfatizar los efectos colaterales y consecuenciales del principio activo con la consecuencia que es la eliminación de la patología pues no está probado que el producto no sea medicamento, ni que el INVIMA o los peritos o el CIB se equivocaron y en cuanto está probado que se trata de medicamentos. Discurre el accionante acerca de la providencia del H. Consejo de Estado y de la manifestación de inocuo del concepto del INVIMA que hace este Tribunal en la sentencia que revoca la alta Corporación y se refiere a la figura del desacato. Por su parte la apoderada de la DIAN reafirma las argumentaciones traídas en la contestación de la demanda en escrito que allega en la anotada diligencia (fis. 198 a 204 c.p.), se formula una

a la figura del desacato. Por su parte la apoderada de la DIAN reafirma las argumentaciones traídas en la contestación de la demanda en escrito que allega en la anotada diligencia (fis. 198 a 204 c.p.), se formula una serie de interrogantes y propone hipotética redacción del artículo 424 E.T. para decretar la validez de la clasificación del registro sanitario, la de los análisis de laboratorios y dictámenes periciales e indica que la exclusión del IVA se somete es la nomenclatura arancelaria Nandina lo cual descarta todo lo anterior así el dictamen técnico se realice en función de los registros sanitarios de Minsalud. Finalmente discurre acerca de la clasificación arancelaria según lo anotado en el escrito de contestación de la demanda. La Sala observa que en el memorando explicativo de la liquidación de revisión, luego de analizar la respuesta al requerimiento especial se indicaEXPEDIENTE No 98-0864

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IMPUESTOS NACIONALES 8 que los productos Mexana y Lady Mexana no pueden calificarse como medicamentos por cuanto de un lado los registros sanitarios expedidos por el Ministerio de Salud no son pertinentes para clasificar la posición arancelaria ni para aplicar tratamientos tributarios especiales pues tal facultad es de la DIAN y el concepto utilizado por el Ministerio de Salud para definir "producto farmacéutico" no es el mismo empleado por la nomenclatura Nandina para efecto de establecer los bienes excluidos del IVA. Se discurre acerca de las facultades del Ministerio de Salud y se manifiesta que la exclusión del IVA es para los medicamentos (partida 30.04) y no para los desodorantes aunque tengan propiedades terapéuticas

IVA. Se discurre acerca de las facultades del Ministerio de Salud y se manifiesta que la exclusión del IVA es para los medicamentos (partida 30.04) y no para los desodorantes aunque tengan propiedades terapéuticas o profilácticas (partida 33.07). Se afirma que no se discute la calidad química de las sustancias sino su ubicación dentro de la nomenclatura arancelaria vigente. Se hace referencia a la obligatoriedad legal de aplicar las seis reglas generales para efectos de interpretación de la nomenclatura Nandina. Se discurre acerca de las facultades de la DIAN y en especial de la División de Estudios Técnicos Aduaneros en cuanto prepara los conceptos técnicos en materia de arancel, tal como lo hizo para los productos en debate para concluir que se hallan sujetos al gravamen y en consecuencia deben ser adicionados los ingresos en la liquidación por el periodo en cuestión. En la resolución que decide el recurso se reitera lo relativo a la competencia de la DIAN en materia arancelaria, se alude al concepto de la División de Estudios Técnicos Aduaneros acerca de la formulación de los productos para establecer su correcta ubicación arancelaria y se transcribe su composición, se toma como apoyo la regla interpretativa No. 1 de la nomenclatura Nandina Nota 1D del capítulo 33 para concluir: "Se deduce de lo anterior que aunque los productos Talco Mexana y Lady Mexana tengan alguna propiedad desinfectante o terapéutica, deben ubicarse dentro de la partida 33.07 pues para efectos de su clasificación estas propiedades solo son accesorias a su función principal consistente en ser desodorantes corporales yEXPEDIENTE No 98-0864

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partida 33.07 pues para efectos de su clasificación estas propiedades solo son accesorias a su función principal consistente en ser desodorantes corporales yEXPEDIENTE No 98-0864

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IMPUESTOS NACIONALES 9 antitranspirantes, máxime cuando la propia sociedad al ofrecer al público los productos mencionados, señaló como característica de los mismos (sic) siguientes: Polvo Medicinal Mexana: Desodorante, Calmante y Refrescante Lady Mexana: Fragancia femenina, suave textura desodorante, cumpliéndose así con el requisito contemplado en la parte final de la Nota 2 del capítulo 33 cuando dice, "y acondicionado para la venta al por menor para tales usos". (fi. 39 c.p.) A renglón seguido se indica que los productos no se encuentran dentro de los bienes excluídos (art. 424 E.T.), que la naturaleza desodorante se evidencia del nombre y propiedades de los talcos en cuestión, que en su composición no se encuentra en gran cantidad elemento curativo o preventivo ni están demostrados sus efectos medicinales por lo que no es posible clasificarlos como medicamento (30.04) y se indica que el fundamento jurídico para adoptar las clasificaciones arancelarias es distinto del empleado por el Ministerio de Salud pues en el primer caso se persiguen fines económicos y en el segundo un control sanitario para la enajenación de productos en el territorio nacional. Para resolver la Sala advierte que mediante las resoluciones No.05643 de 4 de mayo de 1990 el Ministerio de Salud otorgó el registro sanitario por un término de diez años al medicamento Lady Mexana Talco Medicinal (fi. 33

Para resolver la Sala advierte que mediante las resoluciones No.05643 de 4 de mayo de 1990 el Ministerio de Salud otorgó el registro sanitario por un término de diez años al medicamento Lady Mexana Talco Medicinal (fi. 33 c.a.) y por el registro No.00 1331 al medicamento Mexana Polvo Medicinal (fi. 34 c.a.). Tal clasificación debió ser atendida por las autoridades de impuestos teniendo en cuenta que la misma se encuentra incluída en el arancel vigente, artículo 424 posición 30.04 como medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar y por ende como bienes que no causan el impuesto sobre las ventas. Así las cosas con la actuación se transgredió la anotada disposición al clasificar el producto en debate en la posición arancelaria 33.07 por calificarlo como desodorante corporal cuando la entidad autorizada para laEXPEDIENTE No 98-0864

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IMPUESTOS NACIONALES lo vigilancia sanitaria y control de los medicamentos (art.246 ley 100/93 y 2 num.1 Dto. 1290/94) que era el Ministerio de Salud, lo calificó como tal. La administración entonces aplicó indebidamente la regla general contenida en el artículo 420 E.T. en lugar de la especial y expresa del 424 ibídem, lo cual conduce a que se anule su actuación. Las demás pruebas aducidas por la parte demandante y que obran en cuaderno separado permiten reafirmar la calidad de medicamento de los productos en debate y así se corrobora la calificación contenida en los pertinentes registros sanitarios otorgados por el Ministerio de Salud y por consiguiente la condición de excluídos del impuesto a las ventas de los productos en debate.

productos en debate y así se corrobora la calificación contenida en los pertinentes registros sanitarios otorgados por el Ministerio de Salud y por consiguiente la condición de excluídos del impuesto a las ventas de los productos en debate. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A l0. ANÚLANSE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS contenidos en la Liquidación de Revisión No.00227 de 27 de octubre de 1997 y la Resolución No.000353 de septiembre 10 de 1998, proferidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica Tributaria de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, por las cuales se determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas por el Segundo Bimestre de 1996 y se impuso sanción, a la sociedad

SCHERING PLOUGH S.A., NIT.860.002.392.EXPEDIENTE No 98-0864

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IMPUESTOS NACIONALES ji 2°..- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

derecho DECLÁRASE EN IFIIRME LA UQUACI[ÓN PRIIVADA

pire§entzd2 el! 19 de rniyo de 1996, ir2dic2Az con el! No0 ©1l©2(lMl!5©3(D4l 59 poir el! Cootbye[n]te iiad10 en el! numenú mnteiricir,, sobre el! i H25 Vent2s por el! Segundo II)

59 poir el! Cootbye[n]te iiad10 en el! numenú mnteiricir,, sobre el! i H25 Vent2s por el! Segundo II) 1W l!metre (iiiro dbrill) de 1996.

En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Acta No, 15

MARÍA INÉS O

TÍZ

OSA MANUEL

ERNAL ARÉVALO

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100. CASTI ICI LANCO C. S. JEANNETTE CAI'VAJAL Ir 1101

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