TA CUN - 981786-(03-12-1999)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "C

INSUBSISTENCIp. /FACULTAD DISCRECIONAL

Santafé de Bogotá, D.C., Diciembre Tres (03) de mil novecientos noventa y nueve (1999)

Magistrado Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro

REFERENCIAS

Exp. No. 98---1786

Actor : DIAZ VANEGAS, OMAR RODOLFO

Demandado: PROMOTORA DE VACACIONES Y RECREACION

SOCIAL "PROSOC IAL"

Controversia : INSUBSISTENCIA/98

Clasificación: AUTORIDADES NACIONALES OMAR RODOLFO DIAZ VANEGAS, identificado con C.C. No. 19.273.088, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en Mayo 18/98 presentó demanda contra la PROMOTORA DE VACACIONES Y RECREACION SOCIAL "PROSOCIAL" con ocasión de la declaratoria insubsistericia de su nombramiento, dando lugar a la actual controversia que se decide en esta providencia.

ANTECEDENTES

A. DE LA DEMANDA LAS PRETENSIONES de la demanda son las siguientes:TRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEC. 2 SUBSEC 'C"

EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No. 2

PRIMERA: Que se decrete la nulidad de? Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 002 del 14 de Enero de 1998, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho al señor OMAR RODOLFO DIAZ VANEGAS, pata ocupar el cargo de Profesional

contenido en la Resolución No. 002 del 14 de Enero de 1998, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho al señor OMAR RODOLFO DIAZ VANEGAS, pata ocupar el cargo de Profesional Especializado de la oficina de Control Interno, Código 4005 Grado 1-05.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad impetrada y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Promotora de Vacaciones y Recreación Social "PROSOCIAL", reintegrar al señor OMAR RODOLFO DIAZ VANEGAS, a su empleo o a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba en el momento que se profirió la resolución incoada.

TERCERA: Que se condene a Promotora de Vacaciones y Recreación Social "PROSOCIAL", a pagar los sueldos no devengados por el señor OMAR RODOLFO DIAZ VANEGAS con los aumentos legales que se produzcan en el cargo desde la fecha de su retiro hasta el día que se de cumplimiento a la sentencia que ponga fin al juicio.

CUARTA: Que se condene a Promotora de Vacaciones y Recreación Social "PROSOCIAL", al pago de todas las prestaciones sociales, correspondientes al preindicado cargo, vacaciones, primas y demás derechos que se causen. Estos pagos deben ordenarse a valor actual a la fecha de solución definitiva, esto es con el ajuste de valor o corrección monetaria que se registre desde su retiro y con los intereses correspondientes, todo con arreglo a los artículos 176, 177, 178 y concordantes del Código

Contencioso Administrativo.

QUINTA: Que para todos los efectos legales, en special los de

retiro y con los intereses correspondientes, todo con arreglo a los artículos 176, 177, 178 y concordantes del Código Contencioso Administrativo.

QUINTA: Que para todos los efectos legales, en special los de salarios y prestaciones sociales, se declare que no ha existido solución de continuidad en el cargo del señor OMAR RODOLFO DIAZ VANEGAS, desde e? 14 de Enero de 1998, hasta cuando sea reintegrado a su empleo.

SEXTA: Que a las anteriores declaraciones y condenas se les de cumplimiento dentro de los términos previstos eb el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. (f 1. 29 exp) LOS HECHOS en que se fundan las reclamaciones -en resumense esbozaron así: -) El Actor es nombrado en propiedad en "PROSOCIAL" por Res.

No. 000192 de Oct. 7/92 posesionándose del cargo en Oct. 14 dei mismo año, siendo designado para desempeñar las funciones del cargo de Profesional Especializado Código 4005 Grado 1-05 de la Auditoria Interna de la misma entidad, dicha oficina pasó posteriormente a llamarse Oficina de Control Interno.TRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SEC. 2 SUBSEC "C" EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No. 3 -) A pesar de venir prestando sus servicios en forma eficiente y consagrada, se produce la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, aprovechando la Administración que la planta de personal se había descongelado mediante Dcto. No. 2913 de Dic. 5/97. -) En Enero 21/98, mediante Res. No. 000013, se nombra en el

nombramiento, aprovechando la Administración que la planta de personal se había descongelado mediante Dcto. No. 2913 de Dic. 5/97. -) En Enero 21/98, mediante Res. No. 000013, se nombra en el cargo que tenía el Actor a la señorita CARMEN ALICIA ZAMBRANO AREVALO, quien toma posesión el mismo día sin que hubiese adjuntado los documentos que se requieren para tomar posesión de un cargo público. -> La Resolución de insubsistencia que produjo el retiro del servicio del Actor es la culminación de un proceso anómalo con ocultamiento del verdadero motivo que se tuvo para separarlo del servicio, en el que se palpa la desviación de poder por parte del nominador con el solo propósito de abrirle espacio a CARMEN ALICIA ZAMBRANO AREVALO, todo ello motivado en razones partidistas y favorecimiento a personas de su mismo grupo político. (fls. 29 a 32 expj. - EL ACTO ACUSADO fue determinado en la demanda -como luego se precisará- y se pretende su nulidad conforme a LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACION que se expresó y luego se concretará (fis. 32 a 35 exp.) LA CUANTIA Y LA INSTANCIA. Señalando que la instancia para conocer del proceso es la primera, razona y totaliza la cuantía en $3.553.239.50 (fl. 38 exp.)

B. DEL PROCESOTRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEC. 2 - SUBSEC "C"

EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No. 4

LA PARTE DEMANDADA es la PROMOTORA DE VACACIONES Y

B. DEL PROCESOTRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEC. 2 - SUBSEC "C"

EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No. 4

LA PARTE DEMANDADA es la PROMOTORA DE VACACIONES Y RECREACION SOCIAL "PROSOCIAL", la cual fue vinculada al proceso mediante la notificación por AVISO del auto admisorio de la demanda al Representante Legal, quien designó apoderado judicial el cual contestó la demanda, y solicitó pruebas y propuso excepciones. (fls. 1, 28, 41, 45, 70, 71 a 74 exp.). LOS TRASLADOS DE LEY se surtieron. Inicialmente LA PARTE ACTORA rindió sus alegatos donde después del análisis de la situación y pruebas concluye pidiendo acceder a las súplicas de la demanda (fls. 124 a 127 exp.). LA PARTE DEMANDADA precisa que el acto administrativo que declaró insubsistente al Actor no adolece de vicio que conduzca a su nulidad (fls. 124 a 125 exp.). EL MINISTERIO PUBLICO guarda silencio. Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO CENTRAL en el sub-lite se limite a determinar SI EL ACTO ACUSADO (DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO DE LA P. ACTORA) SE AJUSTA O NO A DERECHO teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se proponen en la demanda y las pruebas válida y oportunamente arrimadas al proceso. Ahora, en caso de prosperar

teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se proponen en la demanda y las pruebas válida y oportunamente arrimadas al proceso. Ahora, en caso de prosperar la nulidad del acto acusado corresponde entrar a conocer de las demás pretensiones formuladas.TRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEC. 2 - SUBSEC "C"

EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No. 5

LA MOTIVACION DE LA DECISION.- Para resolver se considera: lo.) El acto administrativa acusado, las impugnaciones y demás argumentaciones de las partes El acto administrativo acusado: se impetra la nulidad de la Res. No. 002 de Enero 14/98, de la Directora Ejecutiva de "PROSOCIAL" por la cual se declara insubsistente el nombramiento de la P. Actora del cargo de Profesional Especializado de la Oficina de Control Interno Código 4005 Grado 1-05. (f 1. 4 expj, Las impugnaciones. En la demanda se impetra la nulidad del acto administrativa por DESVIACION DE PODER, violación normativa de los artículos de las disposiciones siguientes: De la C. N. ( 2, 4 a 6, 13, 25, 29, 40, 53, 54, 58, 83, 95, 121 a 126, 209, 269, 343); del Dcto. 2400/68 ( 3, 6, 7, 26, 27, 40,

1. ; del Doto. 1950/73 (105, 110 a 116, 125 a 168) ; del Doto. 3135/68 (5, 6, 8); de la Ley 61/87 (1 y ss) ; del D.L. 1042/78 (3, 4, 5, 6, 7, 8); del Dcto. 1848/69 (7, 33, 34); del Dcto. 01/84 (3, 49, 50, 51, 52, 62, 63, 82 a 85, 107, 131, 136 a 139, 149 a 151, 168, 176, 177, 178, 206, y 267) -fis. 32 a 33 expEn el Concepto de violación, en resumen considera: Que la carta Política determina que si bien las autoridades tienen facultad para rioinbrar y remover libremente a losTRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SEC. 2 SUBSEC "C" EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No, 6 funcionarios públicos, dicha actividad la deberán ejercer dentro de los límites que establezca el Legislador.

Que la discrecionalidad implica el uso del discernimiento a fin de distinguir las situaciones en que conviene o no a la Administración aplicar dichas sanciones, teniendo en cuenta que todos los actos de la administración del estado deben moverse dentro del marco del buen servicio público. Que no le es dable a la Administración Pública, escudarse en la existencia de la facultad discrecional para echar por la borda el principio del buen servicio público y con ello satisfacer caprichos o apetitos burocráticos, partidistas, u otros de diversa índole ajenos al buen servicio público, sino

en la existencia de la facultad discrecional para echar por la borda el principio del buen servicio público y con ello satisfacer caprichos o apetitos burocráticos, partidistas, u otros de diversa índole ajenos al buen servicio público, sino que en tales supuestos, si tendría la administración que probar esos motivos o razones, so pena de tener que afrontar la nulidad de sus actos de separación, que por lo mismo devendrían arbitrarios. Que en el presente caso, se pretende la nulidad de un Acto Administrativo de los llamados discrecionales a los cuales se extiende la teoría de la desviación de poder, que se estructura en aquellos eventos en los que la Administración utilizando sus poderes actúa pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho correspondiere de manera general a dicha autoridad en particular. (fis. 32 a 35 exp.) Y en los alegatos de conclusión se basa en las mismas razones de hecho y derecho aducidas en la demanda, (fis. 126 a 127 expj.TRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEC. 2 SUBSEC "C" EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No, 7 La Parte Demandada Precisa en resumen: Que el Actor era un empleado público de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no pertenecía a la carrera administrativa ni ostentaba fuero de permanencia. Que el Acuerdo No. 008 de abril 4/92 que establece la Planta de Personal, sede central, no hace mención a la clase de profesional requerido para el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO de la oficina de Control Interno, así como tampoco define las funciones, ante lo cual se tiene que la preeminencia en el cargo

Planta de Personal, sede central, no hace mención a la clase de profesional requerido para el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO de la oficina de Control Interno, así como tampoco define las funciones, ante lo cual se tiene que la preeminencia en el cargo se establece por la especialidad, la cual y conforme a la acreditada por CARMEN ZAMBRANO es afín con las funciones de la oficina de Control Interno. Que en cuanto a los hechos que soportan la demanda de nulidad del acto que declaró la insubsistencia del Actor, por desviación de poder se fundan en simples apreciaciones subjetivas de un proceso de entelequia referidos a supuestos favores burocráticos, partidistas, sin plena prueba dentro de la demanda, los cuales se apartan del verdadero motivo o fin qu condujo a la expedición del acto, el buen servicio público. (fls. 71 a 73 expj. En los alegatos de conclusión de igual forma se basa en las mismas razones de hecho y derecho aducidas en la contestación de la demanda. (fis. 124 a 125 expj. 2o) La controversia de fondo.TRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEC. r - SUBSEC "C" EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No, 8

SE PRETENDE LA NULIDAD DEL ACTO QUE DECLARO LA

INSUBSISTENCIA DEL ACTOR EN EL CARGO QUE DESEMPEÑABA COMO

PROFESIONAL ESPECIALIZADO DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO CODIGO 4005 GRADO 1-05 Y SUS CONSECUENCIAS JURIDICAS. Veamos: En la demanda se solicita la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del nombramiento del Actor del cargo de

CODIGO 4005 GRADO 1-05 Y SUS CONSECUENCIAS JURIDICAS. Veamos: En la demanda se solicita la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del nombramiento del Actor del cargo de Profesional Especializado de la Oficina de Control Interno, Código 4005 Grado 1-05 que desempeñaba en la Entidad, y a título de restablecimiento del derecho, pide se reintegre a su empleo o a otro de igual categoría al que desempeñaba, que se paguen los sueldos no devengados con los aumentos legales al igual que al pago de las prestaciones sociales, vacaciones, primas, y demás derechos que se causen. De la misma manera pide que se declare que no ha existido solución de continuidad en el cargo del Actor hasta cuando sea reintegrado a su empleo. Se afirma que el acto administrativo quebrantó normas constitucionales y legales, entre otras cosas por considerar que fue irregular el procedimiento empleado par declarar insubsistente el cargo desempeñado por el Actor, por existir desviación de poder, porque el reemplazo no reunía el perfil indicado y porque la desvinculación se produjo con el fin de satisfacer intereses burocráticos.

La Sala para resolver considera: Inicialmente se precisa que el Actor laboró al servicio de la Entidad desde Oct. 14/92 hasta Enero 13/98, ocupando en propiedad el cargo de Profesional EspecializadoTRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEC. 2,^'- SUBSEC "C"

EXP. No. 98-1786 - - - PÁG. No. 9

Código 4005 Grado 105 de la Auditoria Interna nombrado por Res.

EXP. No. 98-1786 - - - PÁG. No. 9

Código 4005 Grado 105 de la Auditoria Interna nombrado por Res. No. 00192 de Oct. 7/92 y tomando posesión del mismo en Oct. 14/92. En el mismo cargo fue declarado insubsistente por Res. No. 002 de Enero 14/98. (fIs. 2 a 4 exp.). Ahora bien, los actos administrativos, como el acusado, gozan de presunción de legalidad, la cual puede ser desvirtuada en el proceso, teniendo en cuenta las causales de anulación que prevé nuestro ordenamiento jurídico; en caso que se demuestren queda desvirtuada la presunción de legalidad y se impone la nulidad del acto con las consecuencias del caso. Veamos, ahora, los cargos formulados en el sub-lite. -) La violación de la estabilidad en el empleo. Se alegó que el Actor pese al cambio de administración debe conservar su empleo, por el solo hecho de ser bueno como tal y eficiente. Pues bien, no se encuentra demostrado que el Actor se hallara amparado por algún fuero de estabilidad laboral, puesto que era un empleado público que no se encontraba inscrito en carrera y tampoco aparece acreditado que existiera otra situación de la cual derivara ese presunto derecho, y el desempeño sin tacha de un funcionario no otorga fuero de estabilidad. Como el Actor era un empleado de libre nombramiento la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento corresponde aTRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEC. 2 - SUBSEC "C" EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No. 10 un acto administrativo discrecional, el cual no requiere de

EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No. 10 un acto administrativo discrecional, el cual no requiere de motivación expresa, se presume expedido conforme a derecho y de acuerdo con fines del buen servicio público. Además, un acto contentivo de esta clase de decisión administrativa no es recurrible y su conocimiento se puede realizar por medio de oficio donde se le entere de la decisión, sin que requiera de "notificación" que es un medio utilizado fundamentalmente para hacer conocer actos que son susceptibles de impugnar en vía gubernativa. La desviación de poder. El nominador al desvincular a un empleado de libre nombramiento y remoción busca garantizar la prestación del buen servicio público y el acto de insubsistencia del nombramiento del empleado de esta calidad se presume ajustado a derecho. Claro está que se han establecido límites a la facultad discrecional de remover a los empleados, de forma tal que ésta no pueda ser ejercida de manera arbitraria, pero habida cuenta de la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, es a quien persigue su nulidad sobre quien recae la carga de probar la existencia de circunstancias que vicien de nulidad dichos actos. El empleado de libre vinculación y retiro puede ser removido libremente por su Nominador, claro está que en aras del buen servicio; si así no fuera, dejaría de ser empleado de libre remoción para gozar de estabilidad por cualquiera de los medios previstos en la ley con esa finalidad, como puede ser el período o la carrera. Pero, para que se acepte que adquiere "estabilidad" es necesario que demuestre el fundamento fáctico

remoción para gozar de estabilidad por cualquiera de los medios previstos en la ley con esa finalidad, como puede ser el período o la carrera. Pero, para que se acepte que adquiere "estabilidad" es necesario que demuestre el fundamento fáctico conforme a derecho para gozar de esa situación.TRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEC. 2 - SUBSEC "C" EXP. No. 98-1786 - - - PAG. No. 11 En el sub-lite, el Actor estaba sujeto a la posibilidad de que la Entidad Nominadora lo separara del cargo mediante resolución, sin que fuera necesario para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejorar la prestación del servicio público, los cuales, dada la clase de empleado, están en la mente del Nominador, el cual a veces los expresa en el mismo acto y otras veces no, más cuando la misma ley le permite expedirlo sin la motivación expresa. Y en este caso, no existe prueba alguna que permita concluir que el Actor fue separado de su empleo por razones ajenas al buen servicio. Los simples asertos en una demanda, sin el respaldo probatorio eficiente, no desvirtúan la presunción de legalidad del acto administrativo.

Del reemplazo de la P. Actora: Es cierto que la el Actor ha acreditado tener estudios Universitarios (Ingeniero Civil), pero ante la ausencia de la prueba sobre los REQUISITOS DEL EMPLEO no es posible determinar si ellos era o no necesarios para el ejercicio del cargo. Ahora bien, su reemplazo también ostenta titulo Universitario

(Psicología) y una especialización en Recursos Humanos y como lo precisa la Entidad Demandada al no hacerse mención a la clase de profesional requerido para el cargo, el nombramiento

bien, su reemplazo también ostenta titulo Universitario (Psicología) y una especialización en Recursos Humanos y como lo precisa la Entidad Demandada al no hacerse mención a la clase de profesional requerido para el cargo, el nombramiento de uno nuevo por sí solo no significa desmejore en el servicio. No existen otras pruebas que sirvan de fundamento al cargo y así, la normatividad presuntamente quebrantada en relación con este vicio de nulidad no se da.TRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEC. r - SUBSEC "C" EXP. No. 98-1786 - - - PAG, No. 12 De las violaciones constitucionales. Como ya se dijo, a la Parte Actora no le cobijaba ninguna protección de la carrera administrativa, ni ningún fuero, por lo que podía ser retirado del servicio en cualquier momento por el Nominador, limitado únicamente por el buen servicio público, presunción que en caso de ser objetada debe ser desvirtuada fehacientemente por el demandante. Por lo tanto, el acto acusado no puede resultar desconocedor de las normas constitucionales invocadas. Dado que el Actor que no aparece escalafonado en Carrera Administrativa el acto de su desvinculación no puede resultar violatorio del art. 29 de la C. Nacional (debido proceso) porque la remoción de empleados sin carrera no requiere de procedimiento previo y especial, y no obliga a la Administración a someterlo a un procedimiento reglado del cual no es destinatario en la ley. Al final, la presunción de legalidad cia acto administrativo acusado no se ha logrado desvirtuar al tenor de los cargos de violación legal, por lo que, de contera, no

destinatario en la ley. Al final, la presunción de legalidad cia acto administrativo acusado no se ha logrado desvirtuar al tenor de los cargos de violación legal, por lo que, de contera, no resultan desconocidos los mandatos constitucionales señalados. Conclusión final. Así, se tiene que en el caso sublite se no logró desvirtuar la presunción de legalidad que protege el acto administrativo acusado respecto de los ataques jurídicos formuladosco y nsecuencialmerite no prosperan las pretensiones formuladas, tal como anteriormente se precisó. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Suhsccción "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,TRIB. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SEC. 2 SUBSEC "C" EXP. No. 98-1786 --- PAG. No, 13 FALLA

lo) DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

2o.) EJECUTORIADA LA PRESENTE PROVIDENCIA, POR SECRETARÍA,

DEVUELVASE AL INTERESADO EL REMANENTE DE LA SUMA QUE SE

ORDENÓ CAN CELAR PARA GASTOS ORDINARIOS DEL PROCESO SI LA

HUBIERE Y EL CUADERNO DE ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS A LA

OFICINA DE ORIGEN, DÉJESE CONSTANCIA DE DICHA ENTREGA Y

.ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE. En firme ARCHIVESE el expediente.

Aprobado en Sesión de la fecha según Acta No, 99

.ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE. En firme ARCHIVESE el expediente.

Aprobado en Sesión de la fecha según Acta No, 99

TARSICIO CACERES TORO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A

ILVAR NELSON AREVALO PERICO