TA CUN - 981789-(29-07-1999)

PRIMA DE ACTUALIZACION /ASIGNACION DE RETIRO -Reajuste /PRESCRIPCION

- CUATRIENAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMA bzt

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION wDw

Santafé de Bogotá D. C., Veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Caimen Jairín Cerón

EXPEDIENTE No. 98-1789

DEMANDANTE. JUAN ANTONIO LOPEZ AGUIRRE

DEMANDADO : CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL El señor JUAN ANTONIO LOPEZ AGUIRRE, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.087.471 de Miraflores

(Boyacá), actuando a través de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad, en demanda presentada el 13 de mayo de 1998 (fi. 17 vto.), acude a ésta Corporación, y presenta la siguiente:EXPEDIENTE N° 98-1789 2 DEMANDA "10. Que es nulo el Auto No. 47 de fecha 03/02/98 proferida por el el (sic) señor Mayor General Rafael Guillermo Muñoz Sanabria Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en cuanto negó el reajuste de la asignación de retiro con las primas de actualización solicitadas por el actor por falta de recursos presupuestales, argumentaciones que carecen de justificación jurídica debido a que fue la misma demandada quien provocó la reclamación actualmente negada a mi representado, al no haber dado cumplimiento en su debida oportunidad al principio de

actor por falta de recursos presupuestales, argumentaciones que carecen de justificación jurídica debido a que fue la misma demandada quien provocó la reclamación actualmente negada a mi representado, al no haber dado cumplimiento en su debida oportunidad al principio de oscilación de asignaciones de retiro y pensiones establecido en los estatutos de personal de la Institución Policial y porque además en el momento, las sentencias que declararon la nulidad de las expresiones 'que la devengue en servicio activo y reconocimiento de', eliminaron cualquier posibilidad de interpretación en sentido contrario. "2°. Que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo acusado, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reajustar a mi representado la asignación de retiro y/o pensión con la prima de actualización que le fue negada en la petición, contemplada en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, en concordancia con el principio de oscilación y demás disposiciones pertinentes, causada desde la fecha en que comenzó a regir dicha prima.EXPEDIENTE N° 98-1789 3 "30V Que se condene a la demandada a reajustar la asignación de retiro y/o pensión a mi poderdante con la prima de actualización, en los porcentajes establecidos por los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, de conformidad con las sumas líquidas de dinero especificadas por anualidades en la estimación razonada de la cuantía de la demanda, sumas que deberán ser actualizadas tomando como

el Gobierno Nacional, de conformidad con las sumas líquidas de dinero especificadas por anualidades en la estimación razonada de la cuantía de la demanda, sumas que deberán ser actualizadas tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo dispone el artículo 178 del C. C.A. 90 40, Que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 a 178 de¡ Código Contencioso Administrativo." La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

10. El Gobierno a través del decreto 335 de 1992 creó la prima de actualización y fijó los sueldos básicos de/ personal de la Fuerza Pública.

20. El accionante formuló ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la petición para el reconocimiento y pago de la prima de actualización.

30. La entidad respondió que atendería la petición una vez el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asignara los recursos necesarios.EXPEDIENTE N° 98-1789 4

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE WOLA ClON Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES.

Artículos 13, 25, 48y53 LEGALES. • Decreto 335 de 1992: Art. 15 • Decreto 25 de 1996: Art. 28 • Decreto 65 de 1994 : Art. 28 • Ley 41 de 1992: Arts. 10, 2° y 13 • Decreto 1212 de 1990 El impugnante estructura el concepto de violación, de la siguiente manera:

• Ley 41 de 1992: Arts. 10, 2° y 13 • Decreto 1212 de 1990

El impugnante estructura el concepto de violación, de la siguiente manera: s Se violó el principio de igualdad, toda vez que se pagó únicamente la prima de actualización al personal que se encontraba en servicio activo. Con la declaratoria de nulidad de la expresión "que la devengue en servicio activo" y "reconocimiento de' ya no existe ningún tipo de condicionamiento para su aplicación, por lo tanto es vigente el principio de oscilación de las asignaciones y pensiones.EXPEDIENTE N° 98-1789 5 1 En el acto demandado desaparecieron los fundamentos de derecho, por lo que perdió su fuerza de ejecutoria. 1 La sentencia que declaró la nulidad, tiene fuerza de cosa juzgada y efectos erga omnes. Dentro del término, el apoderado de la parte actora presentó sus alegatos de conclusión (fis. 138 a 148), en donde solicita acceder a las pretensiones de la demanda. ARGUMENTOS DE LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 33), el Representante Legal y Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, constituyó apoderado judicial (fi. 38), quien contestó la misma en escrito que obra a folios 124 a 132, en donde se opone a las pretensiones de la demanda ya que la prima de actualización fue creada para el personal en servicio activo y para el retirado que la hubiera devengado en actividad, es decir, que para que el accionante

folios 124 a 132, en donde se opone a las pretensiones de la demanda ya que la prima de actualización fue creada para el personal en servicio activo y para el retirado que la hubiera devengado en actividad, es decir, que para que el accionante tuviera derecho a esta prima debió haberla devengado cuando se encontraba prestando sus servicios. El apoderado de la entidad propone las siguientes excepciones:EXPEDIENTE N° 98-1789 6 • Inepta demanda por inexistencia del derecho. El demandante no reunió los requisitos exigidos para tener derecho al reconocimiento de la prima de actualización, ya que no la devengó cuando se encontraba en servicio activo • Prescripción de derechos Si el impugnante tuviera derecho a la prima de actualización, ésta sería sólo respecto del año de 1992, porque los anteriores ya no son exigibles. • Indebida interpretación de los fallos de nulidad del Consejo de Estado. El hecho de que el Consejo de Estado haya declarado nulas las expresiones "que la devenguen en servicio activo" y "reconocimiento de", no significa que se haya eliminado el requisito sine quanon para tener derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, es decir, estar en servicio activo a partir del 1° de enero de 1992. • Jerarquía normativa. Los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, fueron expedidos por el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4a de 1992, es decir, que estos decretos no tiene fuerza de ley, pues se limitan a desarrollar la ley 4aEXPEDIENTE N° 98-1789 7

desarrollo de la Ley 4a de 1992, es decir, que estos decretos no tiene fuerza de ley, pues se limitan a desarrollar la ley 4aEXPEDIENTE N° 98-1789 7 En consecuencia, estos decretos no modificaron el decreto 1212 de 1990, por lo que la prima de actualización como partida computable para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, tuvo vigencia solamente por un año. • Derogatoria de las normas invocadas. Las normas que daban vida jurídica a la prima de actualización fueron de carácter transitorio, para el plan quinquenal 1992-1996, ya que fueron expresamente derogadas así: el decreto 335 de 1993 derogado por el artículo 35 de¡ decreto 25 de 1993, el decreto 25 de 1993 derogado por el artículo 40 del decreto 65 de 1994, el decreto 65 de 1994 derogado por el artículo 39 de! decreto 133 de 1995 y el decreto 133 de 1995 derogado por el artículo 39 de/ decreto 107 del 15 de enero de 1996. • Inepta demanda por inexistencia del acto administrativo. No es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el acto que se demanda no es un acto administrativo debido a que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 85 del C.C.A, es decir, al acto No. 47 es un acto de trámite. • Inepta demanda por incorrecta interpretación del principio de oscilación.EXPEDIENTE N° 98-1789 8 Las partidas para liquidar la asignación de retiro son

• Inepta demanda por incorrecta interpretación del principio de oscilación.EXPEDIENTE N° 98-1789

8 Las partidas para liquidar la asignación de retiro son taxativas, en ninguna parte aparece la prima de actualización como partida, por lo que no es posible incluirla para reajustar la asignación de retiro. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. En el presente proceso se debate la legalidad del auto 47 de 03 de febrero de 1998, por el cual el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional notifica que se atenderá la petición respecto de la prima de actualización una vez el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tome la determinación respectiva de acuerdo con las normas y asigne los recursos necesarios (fi. 3).

28. La inconformidad del accionante radica en que se viola el principio a la igualdad, por cuanto ya no existe sustento legal para decir que la prima de actualización únicamente se reconoce y paga a los funcionarios que la hayan percibido durante el servicio activo. 38 En primer término es necesario dilucidar las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad.EXPEDIENTE N° 98-1789 9 a.) Las excepciones de inepta demanda por inexistencia del derecho porque no el actor no reunió los requisitos para acceder a la prima de actualización, prescripción de derechos e indebida interpretación de los fallos de nulidad del Consejo de Estado, se consideran como un argumento de la defensa toda vez que se debate en el proceso sobre la declaración de nulidad de un aparte

para acceder a la prima de actualización, prescripción de derechos e indebida interpretación de los fallos de nulidad del Consejo de Estado, se consideran como un argumento de la defensa toda vez que se debate en el proceso sobre la declaración de nulidad de un aparte normativo que establecía que se debía haber devengado la prima de actualización durante le servicio activo para que fuera tenida en cuenta para el momento de liquidar la asignación de retiro. b.) Frente a las excepciones de jerarquía normativa y de derogatoria de las normas invocadas, consistente en que los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 desarrollan únicamente la ley 49, por lo que el decreto 1212 de 1990 no fue modificado y, en consecuencia la prima de actualización como partida computable para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, tuvo vigencia solamente por un año. Esta excepción no tiene vocación de prosperidad porque plantea argumentos de defensa sobre el período durante el cual ha tenido operancia la citada prima. c.) Respecto a la excepción de inepta demanda por inexistencia del acto administrativo, la Corporación observa que el auto 47 de 03 de febrero de 1998 es un acto administrativo que condiciona el reconocimientoEXPEDIENTE N° 98-1789 10 del derecho del actor, a la circunstancia de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asigne los recursos económicos necesarios. De manera que esa determinación fue entendida como desfavorable por el accionan te que estima violados sus derechos, razón para que no tenga prosperidad la observación de impedimento formulada.

recursos económicos necesarios. De manera que esa determinación fue entendida como desfavorable por el accionan te que estima violados sus derechos, razón para que no tenga prosperidad la observación de impedimento formulada. d.) En cuanto a la excepción de inepta demanda por incorrecta interpretación del principio de oscilación, se tiene, como en los casos anteriores, la entidad pretende enervar las súplicas de la demanda con explicaciones de fondo que deben ser revisadas mediante un fallo de mérito, por lo cual no se presenta el motivo que inhiba a la Sala para proferir sentencia que resuelva la controversia. 41 Se encuentra demostrado que el impugnante presentó un oficio donde solicitaba que se reajustara su asignación de retiro con la prima de actualización con fecha 30 de diciembre de 1997 (fis. 4y 5), que obtuvo respuesta con el acto acusado. Así las cosas, es claro que, como existe prescripción de las mesadas salariales cada cuatro años, según el artículo 155 del decreto 1212 de 1990, aplicable al asunto en estudio, se debe contar ese tiempo hacia atrás desde la fecha mencionada, de donde resulta que el examen se realizará a partir del 30 de diciembre de 1993.EXPEDIENTE N° 98-1789 11 58 La entidad a través del auto No. 47 de 03 de febrero de 1998 expedido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, expresó que atendería la petición mencionada de 30 de diciembre de 1997, una vez que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tomara la determinación respectiva y asignara los recursos económicos necesarios (fi. 3).

atendería la petición mencionada de 30 de diciembre de 1997, una vez que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tomara la determinación respectiva y asignara los recursos económicos necesarios (fi. 3).

68. Sobre la materia objeto de la presente controversia, se tiene que el parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993, establece: "PARA GRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ade 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento d asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales." (negrilla y subrayado fuera del texto) 78• A su vez el parágrafo del artículo 28 del Decreto 65 de

1994, señala: Or "PARÁGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4« de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimientoEXPEDIENTE N° 98-1789 12 d asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales." (negrilla y subrayado fuera del texto)

8. El H. Consejo de Estado mediante sentencia de 14 de agosto de 1996, Consejero Ponente: doctor Nicolas Pájaro

d asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales." (negrilla y subrayado fuera del texto)

8. El H. Consejo de Estado mediante sentencia de 14 de agosto de 1996, Consejero Ponente: doctor Nicolas Pájaro Peñaranda, expediente No. 9923, declaró la nulidad de las expresiones "que la devengue en servicio activo" y "reconocimiento de" de los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, en la que se expresó lo siguiente: "En el artículo 13 de esta ley marco, el legislador preceptúa, como se vio, que el gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2° de la misma. "Los decretos acusados - 25 de 1993 y 65 de 1994 -, se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4° de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este especifico campo de su gestiónregulación de salarios y prestaciones sociales -, y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo. "Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4°

que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo. "Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4° de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si aEXPEDIENTE N° 98-1789 13 quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado. De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha Fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima.

asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima. "Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la ley 4" de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno nacional debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y las asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre éstos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación deprecada

9. El anterior criterio fue reiterado y aplicado por el H.

Consejo de Estado en providencia que resolvió una controversia particular sobre reconocimiento de la prima mencionada, en los siguientes términos: " La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la ley 4' de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones que los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia de 6 deEXPEDIENTE N° 98-1789 14 Noviembre de 1997, Expediente No. 11423 al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. "De otra parte, considera la Sala que hay lugar al

Noviembre de 1997, Expediente No. 11423 al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. "De otra parte, considera la Sala que hay lugar al reconocimiento de la prima de actualización, pues como lo ha sostenido esta Sección en diversos pronunciamientos y la Sala Plena de esta Corporación en sentencias S-085 y S-025, en razón al principio de oscilación contemplado en la Ley, las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución armada. Así entonces, el que las normas excluyeran de tal prima a los miembros en retiro implicaba no solo desconocer el derecho a que sus emolumentos fueran equivalentes a los que correspondían a los miembros en actividad, sino también la nivelación de la remuneración percibida por el personal activo y en retiro, ordenada por la Ley 4ade 1992. "No existe pues duda acerca del derecho que le asiste al accionan te a devengar los porcentajes por prima de actualización contemplados para los años 1992 a 1994 solicitados en la demanda, y cuyo pago ordenará esta sentencia" (Sentencia del H. Consejo de Estado de 23 de julio de 1998, Consejera Ponente doctora Clara Forero de Castro, expediente No. 14029, actor: Jaime Castelbianco Castañeda). 108.II7a Sala observa que al ser declaradas nulas las expresiones "que la devengue en servicio activo" y "reconocimiento de", no hay fundamento jurídico que permita deducir que el personal que se encuentra retirado y que no

108.II7a Sala observa que al ser declaradas nulas las expresiones "que la devengue en servicio activo" y "reconocimiento de", no hay fundamento jurídico que permita deducir que el personal que se encuentra retirado y que no haya devengado en servicio activo la prima de actualización, no tenga derecho a que ésta sea computada para su asignación de retiro.EXPEDIENTE N° 98-1789 15 Admitir lo contrario, significa que habría un desmejoramiento del personal que al momento de su retiro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional no devengaba esa prima y, violación al principio de igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Nacional, hipótesis dentro de la cual se halla el accionante.

118. De otro lado, se encuentra demostrado que el demandante viene percibiendo su asignación de retiro desde el año de 1991 (fi. 44), antes de entrar en vigencia los referidos decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y, por lo mismo, tiene derecho, conforme lo ha expuesto el H. Consejo de Estado, a que se le reconozca y pague la prima de actualización (fi. 2)., sólo desde el 30 de diciembre de 1993, por vencimiento cuatrienal de las mesadas anteriores a esa fecha

128. Así las cosas quedó demostrado que el acto administrativo endilgado está incurso en causal de nulidad que desvirtúa su presunción de legalidad, motivo por el que tienen vocación de prosperidad las súplicas de la demanda, las que deberán resolverse en forma favorable en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de

vocación de prosperidad las súplicas de la demanda, las que deberán resolverse en forma favorable en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,EXPEDIENTE NO 98-1789 16 FALLA PRIMERO.- Declárase la nulidad del auto 47 de 03 de febrero de 1998 expedido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por el que se negó el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización al señor JUAN ANTONIO LOPEZ AGUIRRE identificado con la cédula de ciudadanía 1.087.471 de Miraflores -Boyacá-. (fi. 3). SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a reajustar la asignación de retiro del señor JUAN ANTONIO LOPEZ AGUIRRE identificado con la cédula de ciudadanía 1.087.471 de Miraflores (Boyacá), con la prima de actualización a partir del 30 de diciembre de 1993 y, los años 1994 y 1995, de conformidad con lo previsto en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y, atendiendo el grado que ostentaba al momento del retiro. TERCERO.- A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término señalado en el artículo 176 de!

y, atendiendo el grado que ostentaba al momento del retiro. TERCERO.- A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término señalado en el artículo 176 de!

C. C.A. y los valores que resultaren liquidados deberán actualizarse en la forma dispuesta en los artículos 177 y 178 ibidem.

CUARTO. - Declárase no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad.EXPEDIENTE N° 98-1789 17 Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase. Aprobado según Acta No. 044

MARL4 DEL CARMEN JARR!N CERON RLEMON JIMENEZ OCHOA

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ