TA CUN - 9835-(03-08-2000)

CONTROL FISCAL - Ambito / CONTROL FISCAL A EMPRESAS DE

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS / CONTROL FISCAL DE LA GESTION EMPRESARIAL / POTESTAD SANCIONATORIA DE LAS CONTRALORIAS …Las contralorías en el orden nacional, departamental, distrital, y municipal, por mandato expreso de los artículos 267 incisos 1° y 4° y 268 de la constitución nacional, tienen plena competencia para ejercer el control fiscal , como una función pública de vigilancia de la gestión de la administración, y de entidades privadas o de particulares, cualquiera que ellas sean, sin importar su naturaleza jurídica, cuando las mismas manejen fondos o bienes del estado; y por ende tienen facultad para ejercer frente a las mismas ( entidades públicas o privadas y particulares), la postestad sancionatoria en desarrollo de la atribución que establece el numeral 5° del mencionado artículo 268 de la C.N. De manera, que el referido control no puede confundirse con el asignado por la carta política al presidente de la república, por medio de los artículos 365 a 370, el cual es ejercido a través de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, cuyo objeto conforme lo prevé el art. 2° de la ley 142 de 1994, es bien diferente al del control fiscal ( manejo de bienes o fondos de la nación designado a las contralorías), esto es, le compete a aquella todo lo relacionado con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, cuando su objeto se refiere concretamente a los siguientes aspectos: 1) el de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de

de los servicios públicos domiciliarios, cuando su objeto se refiere concretamente a los siguientes aspectos: 1) el de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; 2) ampliar permanentemente la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; 3) atención prioritaria a las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento; 4) prestación continúa e ininterrumpida del servicio público básico; 5) prestación eficiente del servicio público; 6) libertad de competencia; 7) obtención de economías de escala comprobables; 8) mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios; y 9) establecer un régimen tarifario para la prestación de los servicios públicos. Igual ocurre con las funciones que a la superintendencia de servicios públicos le asigna expresamente el artículo 79 de la ley 142 de 1994, las cuales no se refieren en momento alguno al control fiscal ( manejo de bienes o fondos de la nación ) atrás mencionado, sino a la vigilancia y control de las personas públicas o privadas que prestan los servicios públicos domiciliarios. De otro lado, cabe subrayar que no existe límite al control fiscal ejercido por la contraloría en relación con la gestión empresarial, tal como lo asevera el accionante, pues resulta suficiente remitirnos al concepto que sobre el particular emitió la sala de consulta y servicio civil del H. Consejo de Estado, el 10 de

contraloría en relación con la gestión empresarial, tal como lo asevera el accionante, pues resulta suficiente remitirnos al concepto que sobre el particular emitió la sala de consulta y servicio civil del H. Consejo de Estado, el 10 de septiembre de 1998, con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo… En primer lugar, es preciso recordar que la Constitución Política de 1991, reconoce expresamente la función del control fiscal, como una actividad independiente y diferente a las demás funciones del Estado, cuya finalidadpolítica y jurídica es controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización e inversión de los fondos y bienes de la Nación, los Departamentos, Distritos y los municipios. ( arts 267,268 y 272 C.P.). Ahora, para dilucidar si le asiste o no razón al accionante en lo que atañe con los argumentos expuestos en los cargos que anteceden, conviene traer a colación algunos apartes de la sentencia C-374 del 24 de agosto de 1995, proferida por la

H. Corte Constitucional, Mag. Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL, cuyo contenido es el siguiente: “ CONTROL FISCAL. Finalidad. El control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se

comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del Estado como son las Contralorías ( nacional), departamental, municipal, aunque con la participación ciudadana en la vigilancia de la gestión pública. Pero si bien el ejercicio del control fiscal es responsabilidad de las contralorías, ello no excluye la posibilidad de que excepcionalmente la vigilancia se realice por los particulares. (...)

2. El control fiscal como una función pública de vigilancia de la gestión de la administración y de los particulares en el manejo de los bienes del Estado.

... El ejercicio del control fiscal, calificado en la Constitución como una función pública, se sujeta en términos generales a las siguientes reglas: a) Se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. b) El ejercicio de la vigilancia fiscal se manifiesta y hace efectiva a través del control financiero, de legalidad, de gestión y de resultado. Sobre la actividad de gestión fiscal del Estado, fundado en criterios de eficiencia, moralidad, economía, equidad y de la valoración de los costos ambientales. Para la efectividad del aludido control, se utilizan mecanismos auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control interno de las entidades sujetas a vigilancia. c) El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando

vigilancia. c) El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico. d) Consecuente con la concesión participativa del Etado Social de Derecho se prevén, según la regulación que establezca la ley, sistemas de intervenciónciudadana en la vigilancia de la gestión pública en los diferentes sectores de la administración. En la Constitución el ejercicio de la función pública de control, obedece a un esquema orgánico y funcional propio, pues las instituciones de control, están dotadas de autonomía e independencia administrativa y presupuestal , y de una competencia específica y especializada, que se traduce en el ejercicio de una serie de potestades estatales. La constitución diseñó la Contraloría General de la República como un organismo técnico con autonomía administrativa y presupuestal, encargada de la función pública del control fiscal, cuyo ejercicio comporta la responsabilidad de “ vigilar la gestión fiscal” de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, con arreglo a las atribuciones especiales que le han sido señaladas ( C.P. arts. 267, inc. 1° y 4° y 268). En síntesis, el control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación que

sido señaladas ( C.P. arts. 267, inc. 1° y 4° y 268). En síntesis, el control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del estado como son las contralorías ( nacional, departamental, municipal), aunque con la participación ciudadana en la vigilancia de la gestión pública ( arts. 1, 2, 103 inciso 3° y 270 de la C.P.). Pero si bien el ejercicio del control fiscal es responsabilidad de las contralorías, ello no excluye la posibilidad de que excepcionalmente la vigilancia se realice por los particulares ( inciso 2°, art. 268 ibídem)”. La anterior sentencia que resolvió precisamente sobre la exequibilidad del principal precepto acusado por la parte actora, esto es, el numeral 27.4 del art. 27 de la Ley 142 de 1994, deja claro en forma definitiva, y a contrario de los argumentos esgrimidos por el demandante, que las Contralorías en el orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, por mandato expreso de los artículos 267 incisos 1° y 4° y 268 de la Constitución Nacional , tienen plena competencia para ejercer el control fiscal, como una función pública de

artículos 267 incisos 1° y 4° y 268 de la Constitución Nacional , tienen plena competencia para ejercer el control fiscal, como una función pública de vigilancia de la gestión de la administración, y de entidades privadas o de particulares, cualquiera que ellas sean, sin importar su naturaleza jurídica, cuando las mismas manejen fondos o bienes del Estado; y por ende tienen facultad para ejercer frente a las mismas ( entidades públicas o privadas y particulares), la postestad sancionatoria en desarrollo de la atribución que establece el numeral 5° del mencionado artículo 268 de la C.N. De manera, que el referido control no puede confundirse con el asignado por la Carta Política al Presidente de la República, por medio de los artículos 365 a 370, el cual es ejercido a través de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, cuyo objeto conforme lo prevé el art. 2° de la Ley 142 de 1994, es bien diferente al del control fiscal ( manejo de bienes o fondos de la Nacióndesignado a las Contralorías ), esto es, le compete a aquella todo lo relacionado con la prestación de los servicios públicos domiciliarios , cuando su objeto se refiere concretamente a los siguientes aspectos: 1) El de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; 2) Ampliar permanentemente la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; 3) Atención prioritaria a las necesidades básicas

mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; 2) Ampliar permanentemente la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; 3) Atención prioritaria a las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento; 4) Prestación continúa e ininterrumpida del servicio público básico; 5) Prestación eficiente del servicio público; 6) Libertad de competencia; 7) Obtención de economías de escala comprobables; 8) Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios; y 9) establecer un régimen tarifario para la prestación de los servicios públicos. Igual ocurre con las funciones que a la Superintendencia de Servicios Públicos le asigna expresamente el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las cuales no se refieren en momento alguno al control fiscal ( Manejo de bienes o fondos de la Nación) atrás mencionado, sino a la vigilancia y control de las personas públicas o privadas que prestan los servicios públicos domiciliarios. De otro lado, cabe subrayar que no existe límite al control fiscal ejercido por la Contraloría en relación con la gestión empresarial, tal como lo asevera el accionante, pues resulta suficiente remitirnos al concepto que sobre el particular emitió la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, el 10 de

septiembre de 1998, con ponencia del DR. Augusto Trejos Jaramillo: “ 2. La ley 142 de 1994 no crea una limitación o restricción a la función de control fiscal sobre las empresas de servicios públicos, mixtas o privadas. Por el contrario, su aplicación, debe ser complementaria, concurrente y armónica con las disposiciones generales de regulación de la función del control fiscal, contenidas en la ley 42 de 1993, toda vez que ambas leyes reflejan el sistema integral de control de los bienes y recursos públicos, independientemente del sujeto que los maneje o administre. Se trata de una modalidad de control selectivo. El régimen aplicable es el especial de la ley 142, pero los vacíos que se (sic) en su aplicación deben tratarse, en lo pertinente, de conformidad con la ley 42 de 1993; es decir, ésta tiene una aplicación supletoria. ... La vigilancia fiscal en las empresas de servicios públicos, mixtas o privadas, recae sobre los resultados de la gestión empresarial, con el fin de determinar si el manejo de los bienes constituidos por las acciones correspondientes al aporte de capital, y los derechos que aquellas otorgan sobre el patrimonio y los dividendos, están acordes con los principios a los que se sujeta su administración, inspirados en el artículo 267 de la Constitución Política”. Arribando al caso concreto en estudio, tal y como consta en el primer antecedente de la Resolución acusada 0210-001 de 1997, los hechos que dieron lugar a la expedición de los actos que se demandan, surgieron de una visita de carácteradministrativo practicada por funcionarios de la Unidad de Control de Recursos

de la Resolución acusada 0210-001 de 1997, los hechos que dieron lugar a la expedición de los actos que se demandan, surgieron de una visita de carácteradministrativo practicada por funcionarios de la Unidad de Control de Recursos Energéticos de la Contraloría de Santafé de Bogotá, a la Dirección de Control Interno los días 25 y 26 de noviembre de 1996, en desarrollo del programa Especial de Auditoría al área laboral de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. - Salarios y Prestaciones Sociales. Es decir, se practicó una visita en ejercicio de la función de Control Fiscal con el propósito de vigilar la gestión fiscal de la aludida empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios en esta ciudad del Distrito Capital. Dicha diligencia se llevó a cabo con la presencia del funcionario de la Dirección de Control Interno de la E.E.B. S.A. E.S.P., (…), quien actuó por delegación que le hiciera el señor (…), quien a su vez había sido delegado para ese propósito por el aquí demandante y Director de Control Interno de ese entonces, (…). Practicada la diligencia y siendo el acta leída y aprobada por quienes en ella intervinieron, el funcionario comisionado (…) se negó a firmarla, argumentando que no tenía autorización de su Jefe, esto es, del Director de Control Interno (…), pues previamente debía ser leída por su superior y obtener la autorización de este para rubricarla. Requerido el Director López Otálora para que diera explicaciones del irregular proceder, presentó por escrito respuestas evasivas que no convencieron en

para rubricarla. Requerido el Director López Otálora para que diera explicaciones del irregular proceder, presentó por escrito respuestas evasivas que no convencieron en ningún momento a la entidad de control fiscal visitante, en este caso la Contraloría de Santafé de Bogotá D.C., quien consideró que con la actitud negativa y dilatoria de dicho funcionario se estaba obstaculizando la actuación fiscal adelantada por la Unidad de Control de Recursos Energéticos de la Contraloría, al impedir que un funcionario bajo su cargo firmara el contenido del acta de visita administrativa practicada a la E.E.B. S.A. E.S.P. Esa conducta omisiva adoptada por López Otálora, a no dudarlo, se ubica dentro del literal e) del artículo 6° de la Resolución 029 del 26 de diciembre de 1995, expedida por la Contraloría de Santafé de Bogotá, “Por la cual se reglamenta el procedimiento para sanciones”, y su graduación fundada en dicha disposición; el numeral 5° del art. 268 de la C.N., y el art. 101 de la Ley 42 de 1993, se ajustó a la falta por él cometida, razón por la cual el cargo de FALTA DE COMPETENCIA formulado contra los actos acusados, no está llamado a prosperar, pues las normas citadas en la demanda, tales como la Ley 142 de 1994, en sus artículos 17 sobre la naturaleza de las entidades descentralizadas del orden territorial o nacional; el 32 sobre el régimen de derecho privado para los actos de las empresas; el 27 sobre reglas especiales sobre la participación de entidades

nacional; el 32 sobre el régimen de derecho privado para los actos de las empresas; el 27 sobre reglas especiales sobre la participación de entidades públicas; el 79 sobre las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, no fueron transgredidos por los actos administrativos acusados y por tal motivo, no se desvirtuó en momento alguno la presunción de legalidad de que están investidos. En cuanto atañe con los artículos 6, 365 a 370 de la C.N., tampoco es clara su transgresión respecto del tema aquí controvertido, porque debido al caráctergeneral que tienen las normas constitucionales, estas tienen su desarrollo en la ley o en disposiciones que las reglamentan. Cabe por último precisar que la imputación por DESVIACION DE PODER tampoco puede salir avante, porque dicho fenómeno jurídico constitutivo de nulidad de los actos administrativos, se presenta tal como lo enseña el tratadista (…), en su Obra Derecho Procesal Administrativo, “ Cuando el autor del acto persigue un fin extraño al interés general, por razones ideológicas, de amistad o enemistad, por pasión religiosa o por defender intereses simplemente privados” ... o “ cuando el autor, movido por razones de interés general, desconoce el fin propio que la ley le ha asignado al acto”. (pág. 207.208). En el caso subexamine no existe prueba alguna que demuestre que la administración actuó movida por alguno de los aspectos subjetivos atrás

En el caso subexamine no existe prueba alguna que demuestre que la administración actuó movida por alguno de los aspectos subjetivos atrás reseñados para sancionar la conducta desplegada por el actor, pues como ya se dijo, simplemente se limitó a valorarla y adecuarla al ordenamiento legal ya reseñado, produciéndose como consecuencia de ello la imposición de multa, que se graduó de acuerdo con la entidad de la falta por el cometida, sobre la cual no existe duda alguna acerca de su ocurrencia en el caso que se controvierte. (Sentencia del 3 de agosto del 2000. Sección Primera. Subsección A. Ponente

Dra. MARTA ALVAREZ DE CASTILLO. Exp. 9835. Actor: MARCO SALOMON

LOPEZ OTALORA. Demandada: CONTRALORIA DE SANTAFE DE BOGOTA)