TA CUN - 983614-(10-03-2001)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARC1 ' ° LJ 1. nT,nnrn.T nnnrnyn a oc SUB SECCION "D PROTECCION A LA MATERNIDAD -Diferencia con licencia de maternidad ¡FUERO MATERNO Bogotá D.C., primero (12) de marzo de dos mil uno (2001)

MAGISTRADA SUSTANCIADORA: Dra. María del Carmen Jarrín Cerón

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 98-3614

DEMANDANTE : SANDRA JANETH ZABALA DIAZ.

DEMANDADO HOSPITAL SAN BLAS II NIVEL.

La señora SANDRA JANETH ZABALA DIAZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 51900055 de Bogotá, actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C..C..A., en escrito presentado el 3 de septiembre de 1998 (fl. 41), dentro del término de caducidad, formuló la siguiente:EXPEDIENTE No. 98-3614

DEMANDA PRIMERA: Declarar que es nula la Resolución No. 000117 de fecha 4 de mayo de 1998, notif loándose la actora el ocho (8) del mismo mes y año, proferida por el Gerente del Hospital San Blas II Nivel Empresa Social del Estado, por medio de la cual de declaró INSUBSISTENTE el nombramiento efectuado a SANDRA JANETH ZABALA DIAZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.900.055 de Bogotá, del cargo de Jefe código 2105 Jefe de Departamento

nombramiento efectuado a SANDRA JANETH ZABALA DIAZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.900.055 de Bogotá, del cargo de Jefe código 2105 Jefe de Departamento grado 4 oficina Coordinadora de Control Interno Gerencia Hospital San Blas II Nivel Empresa Social del Estado, con una asignación mensual de $1.395.733oo ( un millón trescientos noventa y cinco mil setecientos treinta y tres mli pesos mote). 11

SEGUNDA: Que como consecuencia de la Nulidad declarada y a titulo

(sic) de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO conculcado se ordene el REINTEGRO de la actora al cargo que desempeñaba o a otro de igual o de superior categoría o remuneración.

TERCERA: Que se condene al Hospital San Blas II Nivel Empresa Social del Estado, a reconocerle y pagarle a la demandante, los sueldos, primas, vacaciones, aumentos legales y extr'alegales, incrementos, intereses compensatorios moratorios y corrección monetaria y demás prestaciones sociales dejadas de percibir liquidadas con el valor del salario igual o superior en el momento del cumplimiento del fallo entendiéndose como ta.l el salario oue tenga el cargo donde se haga efectivo el. reintegro.

CUARTA: Declarar que no ha existido solución de continuidad en la Prestación del Servicio por parteEXPEDIENTE No. 98-3614 de mi mandante al Hospital San Blas II Nivel Empresa Social del Estado, y que por lo tanto el tiempo que dure cesante hasta que sea efectivamente

existido solución de continuidad en la Prestación del Servicio por parteEXPEDIENTE No. 98-3614 de mi mandante al Hospital San Blas II Nivel Empresa Social del Estado, y que por lo tanto el tiempo que dure cesante hasta que sea efectivamente reintegrada le deberá ser tenida en cuenta para todos los efectos económicos preatacionales y demás que haya lugar.

QUINTA: Se disponga el cumplimiento del fallo favorable dentro de los términos legales establecidos en el artículo 176 del Decreto 01 de 1984.

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SEXTA: Que al liquidarse la condena se tenga en cuenta por la entidad demandada el ajuste al valor contenida en el artículo 178 dei Código Contencioso Administrativo, SEPTIMA: Que se ordene a la entidad demandada a darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación del artículo 158 del Decreto 2282 de 1989.

Las anteriores pretensiones tienen como fundamento los siguientes hechos:

1. La se?iora Sandra JarLeth Zabala Díaz trabajó en el Hospital San Blas II Nivel desde el día 21 de octubre de 1.992 hasta el 6 de Mayo de 1998, quien ocupó el cargo de

Jefe de Oficina Coordinadora de Control Interno.

2. La accionante se declaró insubsistente mediante la resolución 000117 de 4 de mayo de 1998 y, comunicada el 8 de mayo del mismo año.EXPEDIENTE No. 98-3614 4

3. La demandante disfrutó de licencia de maternidad en el período comprendido entre el, 12 de febrero de 1998

el 8 de mayo del mismo año.EXPEDIENTE No. 98-3614 4

3. La demandante disfrutó de licencia de maternidad en el período comprendido entre el, 12 de febrero de 1998 hasta el día 6 de mayo de 1998.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera la parte actora como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES Artículos 1, 13, 16, 25, 29, 43 y 44. LEGALES 1 Ley 197 de 1938: artículo Decreto 3135 de 1968: artículo 21. Decreto 1848 de 1969: artículos 39 y 40. Decreto 2067 de 1991: artículo 6. La parte actora estructura el concepto de violación, de la siguiente manera: La accionante considera que con la expedición del acto acusado, se violó el ordenamiento jurídico debido a que, se desconoció la protección que el Estado otorga a la mujer como trabajadora y madre, el cual en la estabilidad durante el embarazo y durante los tres meses posteriores al parto.EXPEDIENTE No. 98-3614 5 • Ademas, sostiene que hay violación directa de la ley y del debido proceso, puesto que el acto administrativo acusado no tuvo en cuenta los Procedimientos establecidos en las diferentes normas que regulan el tema materia de estudio. Concluye, que la entidad demandada con la expedición del acto acusado, se distanció de los fines enmarcados por el legislador, en razón a que, hubo abuso de poder y desviación de las atribuciones propias de la autoridad de la cual proviene.

expedición del acto acusado, se distanció de los fines enmarcados por el legislador, en razón a que, hubo abuso de poder y desviación de las atribuciones propias de la autoridad de la cual proviene. Posteriormente, el apoderado de la parte demandante presentó escrito de alegatos (fis. 66 y 67) en el que reitera lo pretendido en la demanda. - ARGUMENTOS DEL HOSPITAL SAN BLAS Una vez notificado el auto admisoric de la demanda 'fl. 46), el Director General Hospital San Blas constituyó apoderado judicial (fi. 48), quien contestó la misma en escrito obrante a folios 53 a 56 del expediente, quien solicita se denieguen las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos: La demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, el. Gerente delEXPEDIENTE No. 98-3614 6 Hospital San Blas Empresa Social del Estado, tiene la competencia y goza de la discrecionalidad pari declararla insubsistente. Además, la accionante disfrutó de la licencia de mate.rninad en el periodo comprendido entre el 12 de febrero 1998 hasta el 6 de mayo del mismo año; por lo tanto, al momento que se produjo el retiro del servicio ella no gozaba de ningún fuero que le garantizara estabilidad en el empleo. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la litis mediante las siguientes, CONSIDERACIONES: l. ) En el presente proceso se controvierte la legalidad de la resolución 000117 de 4 de mayo de 1998,

de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la litis mediante las siguientes, CONSIDERACIONES: l. ) En el presente proceso se controvierte la legalidad de la resolución 000117 de 4 de mayo de 1998, expedida por el Gerente del Hospital San Blas Empresa Social del Estado, mediante el cual se declaró insubsistente del cargo de Jefe código 2105 Jefe de Departamento grado 4, Oficina Coordinadora de Control Interno a la doctora Sandra Janeth Zabala Díez. (fol. 8). 2.) La inconformidad de la impugnante radica enEXPEDIENTE No. 98-3614 7 que, la entidad demandada al expedir el acto acusado violó las normas constitucionales y legales que consagran la protección especial que el Estado brinda a las mujeres durante el embarazo y después del parto. 3.) En el expediente se encuentran como pruebas las siguientes: A folio 101 del cuaderno 2 aparece la resolución 2780 de 5 de octubre de 1995, mediante la, cual se nombró a la demandante en el cargo de Profesional Universitario XI A del Departamento de Salud Oral Servicios Ambulatorios Subdirección Científica Hospital San Blas Nivel II. A folio 113 del cuaderno 2 se encuentra el oficio de 7 de octubre de 1992, suscrito por el Jefe de la Sección de Personal, mediante el cual se comunica a la accionante el nombramiento al cargo de Profesional Universitario XI A. A folio 5 y 6 obran la resoluciones 00504 de 11 de diciembre 1996 y, 000005 de 3 de enero de 1997, a

accionante el nombramiento al cargo de Profesional Universitario XI A. A folio 5 y 6 obran la resoluciones 00504 de 11 de diciembre 1996 y, 000005 de 3 de enero de 1997, a través de las cuales se nombró a la demandante en el cargo de Jefe Oficina Coordinadora de Control Interno Grado 23, Dirección Hospital San Blas II Nivel. : A folio 7 dei expediente se halla, laEXPEDIENTE No. 98-3614 8 certificación de la licencia de maternidad, expedida por la Entidad Promotora de Salud - COMPENSAR-, de fecha 12 de febrero de 1998. A folio 9 aparece el certificado de nacimiento del hijo de la accionante en el que se consigna corno fecha de ese evento el 12 de febrero de 1998. A folio 8 del proceso reposa, la resolución 000117 de 4 de mayo de 1998, mediante la cual se declaró insubsistente a la libelista al cargo de Jefe de Departamento Oficina Coordinadora de Control Interno Gerencia Hospital San Blas y, comunicada el día 8 de mayo del mismo año. 4.) En relación cora el caso estudiado se tiene que: El artículo 43 de la Constitución Nacional prevee: Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario se entonces estuviere desempleada. Los artículos 39 y 40 del Decreto 1848 de 1969

después del parto gozará de especial protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario se entonces estuviere desempleada. Los artículos 39 y 40 del Decreto 1848 de 1969 textualmente consagran:EXPEDIENTE No. 98-3614 9 Art. 39. Prohibición de despido. 1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo 1Q tr_ (3) me .ajgijentes a l lecha sjj. to o. b.QrtQ, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización exprese que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la corre epond.! ente entidad nominadora'. Art. 40. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el articulo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal. (Subrayado fuera de texto). El articulo 35 de la ley 50 de 1990 prescribe: Art. 35. Prohibición de despedir. 1 ,Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo C, lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de

Art. 35. Prohibición de despedir. 1 ,Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo C, lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.EXPEDIENTE No. 98--:3614 10

El artículo 236 del Código Laboral establece: ART. 236.--- Descanso remunerado en la época del parto. Subrogado. L. 50/90, art.. 34.. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencie de doce l2) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector Público. 51-) De las pruebas aportadas al proceso se comprobó que la demandante estuvo embarazada (f 1.20 cuaderno 2), que el 12 de febrero de 1998 dió a luz a su hijo, es decir, el parto tuvo ocurrencia en esa fecha (fis. 7 y 9). Así, a partir del citado día, la impugnante comenzó a disfrutar de la licencia de maternidad equivalente a 12 semanas, las cuales se cumplieron el 6 de mayo de 1998. Durante el mismo período se cumplió la prerrogativa del fuero materno que se extendió hasta ci 12 de mayo citado, por tratarse de tres meses después del parto, en ese orden de ideas, la accionante gozaba de estabilidad

Durante el mismo período se cumplió la prerrogativa del fuero materno que se extendió hasta ci 12 de mayo citado, por tratarse de tres meses después del parto, en ese orden de ideas, la accionante gozaba de estabilidad en el empleo público hasta ese día; sin embargo, el nominador dispuso la ineubsistencia de su nombramiento el 8 de mayo de 1998, cuatro días antes que se venciera e].EXPEDIENTE No. 98--3614 11 término de protección dispuesto en la ley. C__a,La aia observa que entidad respalda SU decisión en el hecho que la licencia por maternidad había culminado y la demandante se encontraba laborando cuando se produjo la orden de retiro; de esas alegaciones se infiere la presencia de una confusión por parte de la demandada, entre los términos de la licencia por maternidad y del período de amparo señalado en la ley para la mujer que ha tenido un parto o un aborto. Son claras las disposiciones que prescriben que la mujer goza de estabilidad laboral durante el embarazo y tres meses posteriores al parto, de donde se deduce que la demandante disfrutó de esa prerrogativa durante el estado de gravidez y se extendió tres meses más después del parto, es decir, del 12. de febrero al 12 de mayo de 1998. 7. ) La declaración de ineubsistencia se produjo el 8 de mayo de 1998, mediante resolución en la cual no se explicaron los motivos, en forma expresa, que justificaran el retiro. En este aspecto, la Sala considera que no es suficiente la presunción legal de motivos para mejorar el servicio, es necesario que el nominador indique en forma específica las razones de la

explicaron los motivos, en forma expresa, que justificaran el retiro. En este aspecto, la Sala considera que no es suficiente la presunción legal de motivos para mejorar el servicio, es necesario que el nominador indique en forma específica las razones de la remoción, en los términos ordenados por la leyEXPEDIENTE No. 98-3614 12 En consecuencia, la entidad cuestionada incurrió en la prohibición prevista en las disposiciones citadas en la demanda, de donde se infiere que la desvinculación se dispuso por razón del parto, toda vez que no cumplió con los requisitos exigidos en las normas legales, motivo suficiente para deducir que el acto acusado está incurso en causal de nulidad, lo que conlleva a aceptar que las súplicas de la demanda tienen vocación de prosperidad en los términos allí expresados. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIl: Declárase la nulidad de la resolución 000117 de 4 de mayo de 1998, proferida por el Gerente del Hospital San Blas, II Nivel, Empresa Social del Estado, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora SANDRA JANETH ZABALA DIAZ, identificada con la cédula de ciudadanía 51.900.055 de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior nulidad y,EXPEDIENTE No. 98-3614 13 a título de restablecimiento del derecho, se ordena al

Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior nulidad y,EXPEDIENTE No. 98-3614 13 a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Hospital San Blas, II Nivel, Empresa Social del Estado, a reintegrar a la señora SANDRA JANETH ZABALA DIAZ, identificada con la cédula de ciudadanía 51.900.055 de Bogotá, al cargo de Jefe código 2105 Jefe de Departamento, grado 4, Oficina Coordinadora de Control Interno, Gerencia Hospital San Blas, II Nivel, Empresa Social del Estado o a otro de igual o superior categoría.

TERCERO: Se ordena al Hospital San Blas, II Nivel, Empresa Social del Estado, a liquidar y pagar a la señora SANDRA JANETH ZABALA DIAZ, los salarios, primas, vacaciones y demás emolumentos, dejados de devengar desde el momento de su desvinculación por medio de la resolución 000117 de 4 de mayo de 1998, hasta el día que sea reintegrada efectivamente, dentro de los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

CUARTO: Declárase que para todos los efectos legales y prestacionales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la accionante.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase y, si no fuere apelada consúltese ante el H. Consejo de Estado.EXPEDIENTE No. 99-6325 14 Aprobado según acta No. 012

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON FILEMON JIMENEZ OCHOA

fuere apelada consúltese ante el H. Consejo de Estado.EXPEDIENTE No. 99-6325 14 Aprobado según acta No. 012

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON FILEMON JIMENEZ OCHOA

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ