TA CUN - 9848158-(24-06-1999)

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION 'B"

MAGISTRADO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Santafé de Bogotá D.C., junio veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

REF : PROCESO No. 98-48.158

ACTOR: GUILLERMO NEIRA WIESNER

ACTOS NACIONALES

NACION - MINISTERIO DE DEFENSA

Insubsistencia.

DE c.0M

• .

: . 23 V39 1 •. .. GUILLERMO NEIRA WIESNER identificado con la C.C. No. 19.332000 de Bogotá, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado judicial presentó demanda ante ésta Corporación el 30 de octubre de 1995, contra la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, controversia que se resuelve en esta providencia. Señala como P E T 1 C 10 N E S de la demanda las siguientes: 1.-Se declare la nulidad de la Resolución No. 12247 de fecha 29 de septiembre de 1997, expedida por el Ministro de Defensa Nacional GILBERTO ECHEVERRY MEJIA, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor GUILLERMO NEIRA WIESNER, del cargo de Profesional Universitario código 3020 grado 04, la comunicación No. 2058 MDN-DLGP1-1-IR-109 y la resolución No. 13869 por la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía definitiva.

grado 04, la comunicación No. 2058 MDN-DLGP1-1-IR-109 y la resolución No. 13869 por la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía definitiva. 2.-Se ordene al Ministerio de Defensa Nacional el reintegro de mi poderdante en efectividad a la fecha de su insubsistencia al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría, pero de funciones afines al antes mencionado. 3.-Que como consecuencia de lo anterior condene a la Nación -. Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar al demandante todos los sueldos, primas bonificaciones, vacaciones, cesantías que se produzcan,, aumentos de salarios y demás emolumentosEXPEDIENTE NO. 98-48158

ACTOR: GUILLERMO NEIRA WIFSNER PAGINA: 2 concurrentes al cargo, que le corresponde desde la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 4.-Se declare igualmente que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad por el actor. 5.- Que de resultar suficiente la declaratoria de insubsistencia declarada mediante Resolución No. 12247 del 29 de Septiembre de 1997, se ordene el pago de la indemnización prevista en el artículo 14 del Decreto No. 1673 del 27 de junio de 1997. 6.-Que a la sentencia favorable se le de cumplimiento en el término previsto por el artículo 176 del C.C.A.

Son H E C H O S principales de la demanda los siguientes: 1.-El señor GUILLERMO NEIRA WIESNER, laboró en la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, en la División de Prestaciones Sociales, Empleado Público, desde el 1 de junio de 1993 hasta el

1.-El señor GUILLERMO NEIRA WIESNER, laboró en la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, en la División de Prestaciones Sociales, Empleado Público, desde el 1 de junio de 1993 hasta el 30 de septiembre de 1997. 2.-Mi mandante venía desempeñando sus funciones como Auditor Financiero en la División de Prestaciones Sociales de la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, habiendo ejercido sus funciones con Idoneidad, Eficacia, Dedicación y responsabilidad sin que hubiese sido sancionado por falta gravísima, grave o leve. 3.-En el caso de mi representado se disfrazo con una declaratoria de insubsistencia decretada en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, la supresión del cargo de empleo público que el detentaba, supresión del cargo originada en la función de Dependencias del Ministerio de Defensa Nacional, ordenada por Decreto que modifico la estructura orgánica del ente Administrativos, los hechos reales que originaron las desviada determinación de la administración se traducen en los siguientes: El Señor GUILLERMO NEIRA WIESNER, fue declarado insubsistente del nombramiento de profesional universitario código 3020 grado 04, mediante el acto Administrativos acusado de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1214 de

1990. Arts. 24 literal b, 25 y 29 ( ... ) Mediante Comunicación No. 2058 MDN-DL-GPH-IR109 fechada el 30 de Septiembre de 1997, el Jefe de Grupo Potencial Humano de la división logística del Ministerio comunico a mi procurado la decisión tomadaEXPEDIENTE NO. 98-48158

109 fechada el 30 de Septiembre de 1997, el Jefe de Grupo Potencial Humano de la división logística del Ministerio comunico a mi procurado la decisión tomadaEXPEDIENTE NO. 98-48158

ACTOR: GUILLERMO NEIRA WIESNER PAGINA: 3 por la administración para declarar la insubsistencia de su cargo, aduciendo ser tal determinación consecuencia de la reestructuración orgánica del Gabinete del Ministerio, la Secretaria General y el Viceministro para Coordinación de Entidades Descentralizadas, con envió fotocopia de la Resolución en comento.

Es evidente entonces, que en razón de los anteriores hechos en donde nace indudablemente la desviada decisión de la autoridad nominadora por cuanto se produce una declaración de insubsistencia, con características de discrecionalidad sustentadas en la competencia de la autoridad nominadora para nombrar y remover libremente sus empleados, pero se le comunica al demandante que la decisión adoptada por la administración es consecuencia de la reestructuración orgánica del gabinete del Ministerio, Secretaria General (Dependencia en la que laboraba el exfuncionario en la División de prestaciones sociales) y Viceministerio para Coordinación de Entidades Descentralizadas; situación que se presenta con la transición de la causación de novedades de personal que se establecieron en la resoluciones números 05531 de fecha 31 de mayo de 1993. 4939 del 3 de junio de 1994y 12249 del 29 de septiembre de 1997. De conformidad con las situaciones fácticas el acto Administrativos que ha debido dictarse como resultado de las mismas, imprescindiblemente tenía que ser

junio de 1994y 12249 del 29 de septiembre de 1997. De conformidad con las situaciones fácticas el acto Administrativos que ha debido dictarse como resultado de las mismas, imprescindiblemente tenía que ser motivado con la consecuencia derivada de la supresión del cargo desempeñado por virtud de reestructuración orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, la cual se haya contenida en los Decretos 1673 del 27 de junio de 1997 (por la cual funcionan unas dependencias del Ministerio de Defensa Nacional), y la resolución No. 12249 del 29 de septiembre de 1997 (por la cual causan novedades de personal en el Despacho del Ministro, Secretaría General del Ministerio y del Viceministro para Coordinación de Entidades Descentralizadas). La resolución 12247 del 29 de septiembre de 1997 acusada, lleva implícito un sustancial vicio de forma, al no haberse citado la disposición que confería la facultad para proferirla. El señor GUILLERMO NEIRA WIESNER, para el momento de producirse el acto de declaratoria de insubsistencia, devengaba un salario mensual de cuatrocientos setenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta pesos ($474.470.00) y demás emolumentos ( ... ) El procedimiento gubernativo esta agotado toda vez que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no es susceptible de recurso alguno, sinEXPEDIENTE NO. 99-48158

ACTOR: (UTLLERM() NEIRA W 7IESNER PAGINA: 4 embargo, mi representado solicitó la indemnización correspondiente consagrada en la Ley 27 de 1992 y en

ACTOR: (UTLLERM() NEIRA W 7IESNER PAGINA: 4 embargo, mi representado solicitó la indemnización correspondiente consagrada en la Ley 27 de 1992 y en el Decreto 1673 del 27 de junio de 1997, mediante oficio de fecha 16 de octubre de 1997 dirigido a la División Logístico - Grupo Potencial Humano, y mediante oficio No. 9286 MDJNG-623 de fecha 11 de noviembre de 1997, el señor Ministro de Defensa Nacional, responde la petición, manifestando quedo procede el pago de la indemnización solicitada, toda vez que la misma esta prevista para los eventos de retiro por supresión del cargo.

Invoca como N O R M A S y 10 L A D A S las siguientes: Constitución Nacional : Articulo 2, 6, 25 y 125. Decreto 901 de 1984.- Art. 84 Decreto 1214 de 1990.- Arts. 24 literal b, 25 y 29. Ley 27 de 1992 y su Reglamentario 1223 de 1993 Decreto 1673 de 1997.- Arts. 13 y 14. TRAMITE PROCESAL Admitida la demanda, (folio 85) el auto admisorio le fue notificado al señor Ministro de Defensa Nacional (folio 87 del exp); vencido el término de fijación en lista el apoderado de la entidad demanda dió contestación a la misma en memorial visible a folios 93 a 96 del expediente. Ordenado el traslado conjunto a las partes y al Agente del Ministerio público (folio 108 del exp.); el apoderado de la parte demandada actora allegó sus alegatos de conclusión en memorial visible a folios 109 a 111 y la parte actora

Ordenado el traslado conjunto a las partes y al Agente del Ministerio público (folio 108 del exp.); el apoderado de la parte demandada actora allegó sus alegatos de conclusión en memorial visible a folios 109 a 111 y la parte actora allegó sus alegatos en memorial visible a folios. 118 a 125 del expediente. El Ministerio Público por intermedio de la Procuradora Séptima en lo Judicial ante esta Corporación, emitió su concepto No. 041 de junio 1 de 1999, en cual se concluye:EXPEDIENTE NO. 948158

ACTOR: (IJJLLERMO NEIRA \VIFSNER IAt1NA :5 "...La agencia del Ministerio Público no encuentra transgredido el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, deben ser despachadas desfavorablemente las suplicas de la demanda." (folios 115 a 11 7A del expediente.) La SALA, para resolver de fondo, por ser procedente hará las siguientes, CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar la legalidad de la Resolución No. 12247 de mayo 29 y de septiembre de 1997, proferida por el señor Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se declaró la insubsistencia en el nombramiento del actor del cargo de Profesional Universitario 3020, Grado 04, así como de la comunicación Nro. 2058 MDNDL - GPH -IR -109 y la Resolución No. 13869 de octubre 28 de 1997 del Ministro de Defensa Nacional por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva, los que aparecen a folios 2.3 y 60 del cuaderno principal.

La Sala se abstendrá a dictar sentencia de mérito con relación a la

reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva, los que aparecen a folios 2.3 y 60 del cuaderno principal. La Sala se abstendrá a dictar sentencia de mérito con relación a la comunicación de septiembre 30 de 1997, toda vez que se trata de un simple acto de trámite, que no produce los efectos jurídicos que se intentan enervar con la acción impetrada; la comunicación es una mera formalidad destinada a poner en conocimiento una decisión administrativa adoptada con anterioridad, por consiguiente, no es susceptible a control de legalidad ante esta jurisdicción. Con respecto a la petición de anulación de las Resoluciones Números 12247 y 13869 de 1997, las pretensiones de la demanda serán despachadas desfavorablemente, por las razones que a continuación se enumeran. 1.- Siendo el demandante un funcionario de libre nombramiento y ftmoción, debe señalarse que la autoridad pública que expidió el acto AdministrativoEXPEDIENTE NO. 98-4918

ACTOR: GUILLERMO NEIRA WIESNER PAGINA: 6 acusado, tenía la facultad legal de declarar insubsistente su nombramiento, en forma discrecional y sin procedimiento previo. 2.- Del Acervo probatorio allegado al proceso (pruebas documentales) no es posible establecer la causal de desvío de poder alegada por el demandante; en efecto, no milita en el proceso ningún elemento probatorio del cual pueda deducirse que al proferirse el acto acusado su emisor haya tenido fines torvos, ilegales o contrarios a la moral pública.

La declaratoria de insubsistencia, como acto Administrativo que es, se presume inspirada en el buen funcionamiento del servicio público, por tanto,

ilegales o contrarios a la moral pública. La declaratoria de insubsistencia, como acto Administrativo que es, se presume inspirada en el buen funcionamiento del servicio público, por tanto, quien aduzca que la misma no se acomodó al concepto buen funcionamiento del servicio público" deberá demostrarlo en forma fehaciente y contundente en el proceso. En el proceso sub-judice, no encuentra la Sala que fines arbitrarios o ilegales constituyeron el móvil que impulsó a la administración a expedir la Resolución atacada, sino todo lo contrario, las pruebas acreditan que la utilización de la facultad discrecional se hizo dentro de los objetivos de la norma que la autoriza. 3.- El concepto "mejoramiento del servicio público" tiene diferentes significados, uno de los cuales, puede comprender lo relacionado con las reorganizaciones o reestructuraciones administrativas internas, pues las mismas tienen como finalidad lograr la eficiencia de los servicios esenciales a cargo del Estado o reducir el tamaño del aparato burocrático, para afrontar la problemática del déficit fiscal. De tal suerte que si ese fue el fin del acto Administrativo cuestionado, como lo sostiene la demanda, es de claridad meridiana que el mismo hace parte del concepto mejoramiento del servicio público, lo que hace impróspero el cargo de desvío de poder.EXPEDIENTE NO. 98-48158

ACTOR: CI JILLERM() NEIRA WIESNER PÁGINA 7 4.- En el evento de que se considere que la insubsistencia discutida tuvo origen en la supresión de cargos que se adelantaba por la época en dicho sector público (folios 14 a 31 Cdno Ppal) tampoco el demandante tenía derecho a ser indemnizado, por la sencilla razón de que era empleado de libre

origen en la supresión de cargos que se adelantaba por la época en dicho sector público (folios 14 a 31 Cdno Ppal) tampoco el demandante tenía derecho a ser indemnizado, por la sencilla razón de que era empleado de libre nombramiento y remoción, tal como con acierto lo expuso la distinguida colaboradora del Ministerio Público, en estos términos: "...Siendo el actor de libre nombramiento y remoción, esto es, no perteneciente a la Carrera Administrativa no tenía derecho al pago de indemnización alguna aún cuando se hubiese suprimido su cargo, por cuanto, como ya se mencionó tal concepto laboral se estableció para los empleados pertenecientes a la Carrera Administrativa." (Folio 117 del exp.) 5Con relación a la pretensión de nulidad de la Resolución de reconocimiento y pago de cesantías, la misma deberá ser negada de entrada, dado que en el concepto de violación que trae la demanda no se invoca norma violada por la misma, ni se explica el yerro en que pudo haber incurrido la administración al efectuar tal liquidación y reconocimiento. Además que las pretensiones de condena no guarda correspondencia con la solicitud de nulidad de dicho acto. Si se solícita la nulidad del acto que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías debe pedirse, consecuencial mente, su reliquidadación y no el reintegro al cargo, porque ello no es congruente, ni lógico dentro de la técnica que impone el tipo de acción impetrada. 6.- Como quiera que el acusado, mantiene su presunción de legalidad las pretensiones del libelo deberán ser despachadas negativamente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de

que impone el tipo de acción impetrada. 6.- Como quiera que el acusado, mantiene su presunción de legalidad las pretensiones del libelo deberán ser despachadas negativamente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,EXPEDIENTE NO. 98-48158

ACTOR: GUILLERMO NEIRA WIESNER

PAGINA: 8

FA L LA: lo.- NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, por lo expuesto en la parte motiva. 2o.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si la hubiera y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen, déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente.

CÓPIES NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobada ,egir consta en el acta No. 21 de la Fecha. (7

LUIS RA1 EL RGARA QUINTERO MARTHA BETANCUR RUIZ

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