TA CUN - 9848204-(14-12-1999)

INSUBSISTENCIA - Empleado de la Rama Judicial / INSUBSISTENCIA - Naturaleza / DESTITUCION - Naturaleza / INSUBSISTENCIADiferencia con la destituci6n / DESTITUCION - Piferencia con la insubsistencia / RETIRO DE EMPLEADO - Ejercicio de facultad discrecional / PODER DISCRECIONAL - Concepto / FACULTAD DISCRECIONAL - Ejercicio / INSUBSISTENCIA - Finalidad / PROCESO DISCIPLINARIO - Inexistencia / INSUBSISTENCIA - Em,pleado de libre nombraTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSELCCION "/V'

8 Santafé de Bogotá, D.C. catorce (14) de diciembre de,j novecientos noventa y nueve (1999) R.Lifl'A ., 1t°fffl2ODO J

Magistrada Ponente: DRA. MARGARITA HERNANDEZ DE ALB&ACIN

RhIF[I4ENCIAS:

EXPEDIENTE:

ACTOR:

DEMANDADA:

CONTROVERSIA:

Nro. 98-48204

WILLIAM EDUARDO RUIZ ROA

NACION-CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA

INSUBSISTENCIA WILLIAM EDUARDO RUIZ ROA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado debidamente constituido, demandó a la NACION-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a efecto de que se hagan las siguientes, DECLARACIONES PRIMERA : Se declare la nulidad del acuerdo número 009

mediante apoderado debidamente constituido, demandó a la NACION-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a efecto de que se hagan las siguientes, DECLARACIONES PRIMERA : Se declare la nulidad del acuerdo número 009 (nueve), calendado 06 de octubre de 1997, emanado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, D.C., suscrito por todos y cada de una (le los integrantes de esta Corporación, abogados CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS,

JAIME OMAR CUELLAR ROMERO, JESAEL ANTONIO

GIRALDO CASTAÑO, OSCAR Y31.10 MAESTRE PAI.MERA, MARTHA LUCIA NÚÑEZ DE SALAMANCA y MARINA ROJAS MALDONADO, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante William Eduardo Ru 17 Roa, como escribiente nominado de esa Sala.miento y remoci6n / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / DESVÍACUIB DEPODER - Falta de prueba de relaci6n causalExpediente No. 98-48204 2 "SEGUNDA: Se le restablezca el derecho, para lo cual pido que se ordene a los titulares de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, D.C., su reintegro, con efectos desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia, al cargo que venia desempeñando o a otro de superior categoría, pero de funciones afines al mencionado. "TERCERA : Que como consecuencia de lo anterior, se declare que la Nación, Consejo Superior de la Judicatura, Rama Judicial, representado por el Director Ejecutivo de Administración Judicial,

funciones afines al mencionado. "TERCERA : Que como consecuencia de lo anterior, se declare que la Nación, Consejo Superior de la Judicatura, Rama Judicial, representado por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, debe reconocer y pagar, en calidad de demandados todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantía, aumento de retribuciones mensuales que se produzcan y demás emolumentos concurrentes al cargo, que le corresponda desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

CUARTA: Se condene a la parte pasiva de la presente acción a que pague la indexación de los emolumentos enunciados en el numeral anterior. 'QUINTA: Se declare igualmente que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del suscrito. "SEXTA: Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en el término previsto en el artículo 176 del C. C. A.

Soporta el petitum en los siguientes

HECHOS

1. El señor WILLIAM EDUARDO RUIZ ROA Inició labores en el

Tribunal Superior de Santa Fe Bogotá, D.C., Sala de Familia en el cargo de citador, notificador, en el mes de febrero de 1992; a partir del 27 de marzo de 1995 hasta el 06 de octubre de 1997, ocupó el cargo de escribiente nominado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá D.C., habiendo ejercido todas y cada una de sus funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación y responsabilidad sin que hubiese sido sancionado por algún tipo de falta, mucho menos gravísima. (11.6)

todas y cada una de sus funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación y responsabilidad sin que hubiese sido sancionado por algún tipo de falta, mucho menos gravísima. (11.6) "2. Venia desempeñando las funciones, para el cual reunía todos y cada uno de los requisitos, pues tiene grado de instrucción universitario y de conformidad con lo sostenido en el hecho anterior, cuenta con tina experiencia destacable, cargo que ejercía cuando se produjo el acto de insubsistencia (fi. 6) "3. Según el acuerdo 009 (nueve), calendado 06 de octubre de 1997, emanado de la Sala de Familia del Tribunal Superior deExpediente No. 98-48204 Santa Fe de Bogotá, D.C., suscrito por todos y cada uno de los integrantes de esta Corporación, abogados CARLOS ALEJO

BARRERA ARIAS, JAIME OMAR CUÉLLAR ROMERO, JESAEL

ANTONIO GIRALDO CASTAÑO, OSCAR JULIO MAESTRE PALMERA, MARTHA LUCIA NÚÑEZ DE SALAMANCA y MARINA ROJAS MALDONADO, se declaró insubsistente el nombramiento del señor RUIZ ROA, corno escribiente nominado. (fl.6) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Aduce violación a la Constitución Nacional en sus artículos 13, 29 y 125; el art. 48 del Decreto 1660 de 1978 art. 84 del Decreto 901 de 1984; art, 8° y 5° de la Ley 200 de 1995 y el art. 132 de la Ley 270 de 1996 (fis 6 a 11)

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

El apoderado judicial del Consejo Superior de la Judicatura contestó

de 1996 (fis 6 a 11)

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

El apoderado judicial del Consejo Superior de la Judicatura contestó la demanda como se observa al folio 29 y siguientes, en la cual manifiesta que el hecho 3° es cierto, el 2° que no le consta y el 1°: "Es cierto el tiempo servido, lo demás es irrelevante para la insubsistencia, pues es deber de todo servidor, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y se atuvo a las pruebas obrantes del proceso. COMPETENCIA Y CUANTIAExpediente No. 98-48204 Es competente este Tribunal para conocer la presente controversia en primera instancia teniendo en cuenta la naturaleza de los actos demandados, el último lugar de prestación del servicio y la cuantía de las pretensiones que al momento de presentación de la demanda correspondía la suma de $2.962.063.9 teniendo en cuenta el último salario mensual que percibió el demandante el cual era de $623.628 (fi. 12 y 13) ACTUACION PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 06 de marzo de 1998 obrante a folio 15; fueron decretadas pruebas por auto del 23 de octubre de 1998 visto a folio 39; se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegatos,. mediante auto del 28 de Junio de 1999 (folio 122). ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte actora al alegar de conclusión manifiesta: Visto que al señor William Eduardo Rui7 Roa, se le declaró insubsistente el nombramiento del cargo como escribiente del cargo y entendiendo que INSUBSISTENTE significa lo perdido,

manifiesta: Visto que al señor William Eduardo Rui7 Roa, se le declaró insubsistente el nombramiento del cargo como escribiente del cargo y entendiendo que INSUBSISTENTE significa lo perdido, desaparecido, consumido; derogado, anulado; carente de razón o fundamento, es decir que fue declarado sin vigencia el nombramiento para el cargo que venia desempeñando, es del caso indicar que dicha decisión debió estar motivada. Pero la argumentación de la declaratoria de insubsistencia no era cualquiera, sino que se requería de la explicación de unos motivos fundamentales, conforme lo establecido el artículo 48 del decreto 1660 de 1978, en el que se prevé. LOS EMPLEADOS

DESIGNADOS PARA OCUPAR UN CARGO

TRANSITORIAMENTE VACANTE, TENDRAN DERECHO A LAExpediente No. 98-48204 5

ESTABILIDAD DURANTE EL TERMINO DE VACANCIA,

SIEMPRE Y CUANDO REUNAN LOS REQUISITOS PARA EJERCERLO". debe obsérvese (sic) que si el motivo para retirarlo, como alude la parte demandada, fue el de mejorar el servicio, con las pruebas aportadas por la demandada, se observa que la persona que entró a ocupar el cargo que venia desempeñando el demandante, NO cumplía con los requisitos para acceder a el, además, antes de su nombramiento reposaba en su hoja de vida llamados de atención, como siguieron figurando con posterioridad al mismo, tanto así que entre el término en que estuvo en encargo de ese puesto, escribiente nominado y el día en que efectivamente se posesionó, también figura llamado de atención, y aún así, fue posesionado,

como siguieron figurando con posterioridad al mismo, tanto así que entre el término en que estuvo en encargo de ese puesto, escribiente nominado y el día en que efectivamente se posesionó, también figura llamado de atención, y aún así, fue posesionado, entonces, lo que sucedió fue que se DESMEJORÓ EL SERVICIO. "La declaración de insubsistencia es una medida instituida en la ley en pro de la administración y como todos sus actos está amparada por la presunción de legalidad. Pero tal presunción es desvirtuable, probando que el acto de insubsistencia se hizo con abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo expidió., situación que se da cuando el agente que la decreta persigue fines contrarios a los del buen servicio, que son obviamente los que deben perseguir las autoridades investidas de esta facultad...... "En materia de insubsistencia, conviene aclarar que si bien el art. 26 del decreto 2400 de 1.968 es nítido inicialmente al establecer la libertad para declararla frente a quienes no pertenezcan a una carrera, no es asimismo en su expreso en su parte final, puesto que, según su tenor, si la figura a que nos referimos no requiere motivación, a su vez exige que deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron la novedad de la respectiva hoja de vida." (fis. 123 a 130). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes, CONSIDERACIONESExpediente No. 9848204 1.- Pretende el demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la

procede la Sala a hacer las siguientes, CONSIDERACIONESExpediente No. 9848204 1.- Pretende el demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad de la del Acuerdo número 009 (nueve), calendado el 06 de octubre de 1997, emanado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, D.C., suscrito por todos y cada de una de los integrantes de esta Corporación, ahogados CARLOS

ALEJO BARRERA ARIAS, JAIME OMAR CUÉLLAR ROMERO,

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO, OSCAR JULIO MAESTRE PALMERA, MARTHA LUCIA NÚÑEZ DE SALAMANCA y MARINA ROJAS MALDONADO, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante William Eduardo Ruíz Roa, como escribiente nominado de esa Sala. Como medida de restablecimiento pide que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y el consecuente pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta la fecha del reintegro. 2.- De los cargos elevados.- a. Violación del art. 13 de la C.P, derecho a la igualdad. Considera la parte demandante que: Se transgrede este precepto al no iniciar una investigación previa o preliminar, como sí aconteció en varias oportunidades, antes de adoptar una decisión, en que se pusieron quejas contra los integrantes de la secretaría de la Sala de Familia, entre las cuales se pueden citar las investigaciones queExpediente No. 98-48204 cursan en los despachos de los Magistrados .." Con esto se

pusieron quejas contra los integrantes de la secretaría de la Sala de Familia, entre las cuales se pueden citar las investigaciones queExpediente No. 98-48204 cursan en los despachos de los Magistrados .." Con esto se observa que lo que es violación al derecho a la igualdad, pues como en unas oportunidades sí se adelantaron investigaciones o preliminares y para el presento evento no ?". (fi. 6) b. Violación del art. 29 de la C.P., debido proceso.

Al respecto dice la accionante: « Por qué se viola esta norma? Pues bien, ocurre que el día 23 de septiembre de 1997 fue presentada, a la presidencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, copia de un llamado de atención que le hicieron al señor WILLIAM EDUARDO RUIZ ROA, escribiente nominado de la Secretaría, y el 29 del mismo mes y año fue llevado a la Sala Plena de Familia y no se adelantó ningún tipo de gestión, por parte de dicha Corporación para averiguar sobre los hechos narrados, sino que de manera inmediata y tajante se procedió, arbitrariamente, a declarar la insubsistencia. (fI. 7)

c. Violación del art. 125 de la C.P.

Dice el actor: "La facultad discrecional en el caso de estudio no puede ser utilizado para vulnerar el derecho fundamental del trabajo.

Por lo tanto, la autoridad nominadora no podía coartar, de una manera olímpica, el derecho a permanecer en el servicio oficial, aplicando con abuso de autoridad o poder, desviación del mismo y falsa motivación las potestades públicas" (fI. 8 a 9)

manera olímpica, el derecho a permanecer en el servicio oficial, aplicando con abuso de autoridad o poder, desviación del mismo y falsa motivación las potestades públicas" (fI. 8 a 9) d. Violación del art. 48 del Decreto 1660 de 1978Expediente No. 98-48204 "Los empleados designados para ocupar un cargo transitoriamente vacante, tendrán derecho a la estabilidad durante el término de vacancia, siempre que reúnan los requisitos para ejercerlo" "Quien ocupaba el cargo de escribiente nominado de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C., reunía los requisitos mínimos exigidos en ella ley para desempeñarse como tal, dado que tiene un grado elevado de instrucción universitaria y además una experiencia laboral que le permitía ejercer con eficiencia el mismo, ante lo cual tenía derecho a la estabilidad durante el término de vacancia del cargo, lo cual no aconteció, conforme está demostrado, lo que origina que con el acto de declaratoria de insubsistencia se esta infringiendo la norma aludida" (fI. 9) e. Violación del art. 84 del decreto 901 de 1984 "Por abuso, desviación de las atribuciones propias y falsa motivación. No puede predicarse que los magistrados de la Sala de Familia de esta ciudad, abogados . . .no eran competentes para expedir el acto demandado pero hicieron uso de este (sic) facultad con una finalidad distinta a la establecida por el legislador, dado que se profirió persiguiendo un fin diferente, pues no se buscó el mejoramiento del servicio público, sino que fue proferido como

con una finalidad distinta a la establecida por el legislador, dado que se profirió persiguiendo un fin diferente, pues no se buscó el mejoramiento del servicio público, sino que fue proferido como consecuencia de un escrito presentado por el señor secretario en el que se le imputaron hechos o comportamiento al actor' (fI. 10) f. Violación del art. 8° de la Ley 200 de 1995Expediente No. 98-48204 9 "El servidor público o el particular que ejerza función pública a quienes se atribuyan una falta disciplinaria se presumen inocentes mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecuto rl a (10" "Considero que la insubsistencia nunca se inspiró en la neutralidad que se exige y debe existir en dichos actos, con base en .....(fi. 10 a 11) g. Violación del art. 132 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con la Circular # 03 emanada del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante la cual se comunica lo consagrado en el art. 132 de la Ley 270 de 1996. "En esta disposición se establece la clasificación de la forma de proveer los empleos, pero en ningún caso se autoriza a que se incurra en la arbitrariedad y el desmejoramiento del servicio, pues no fue reemplazada la persona que ocupaba el cargo dentro de los términos legales, sino que duró vacante el cargo por un tiempo bastante considerable, con lo que se ocasionó un desmejoramiento en el servicio (fi 11).

Al efecto se considera: Respecto de los cargos señalados en los literales a) y b) de estas Consideraciones, se ha sostenido en reiteradas oportunidades por la

en el servicio (fi 11).

Al efecto se considera: Respecto de los cargos señalados en los literales a) y b) de estas Consideraciones, se ha sostenido en reiteradas oportunidades por la doctrina y la jurisprudencia que hay que distinguir la naturaleza de los dos fenómenos jurídicos: insubsistencia y destitución. La insubsistencia no es una sanción: cabe dentro del poder discrecional del nominador sin necesidad de acudir a encontrar en este fenómeno administrativo la figura de la destitución.Expediente No. 98-48204

Aún existiendo proceso disciplinario la administración está facultada para remover al empleado por la vía del ejercicio de la facultad discrecional. El poder discrecional, se ha considerado por tratadistas como Sayagüés Lasso es una facultad de libre apreciación sobre la conveniencia de la acción administrativa, teniendo en cuenta los fines del buen servicio que presta o que debe prestar la entidad. Así lo señala el art. 36 del Decreto Ley 01 de 1984 al establecer: "En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa". Si la norma no indica cuáles son esos fines, hay que tener presente que el fin último es el buen servicio que se debe prestar desde ese cargo público, en interés general de los administrados. Aceptar que porque existe un proceso administrativo disciplinario, que no es el caso, queda privado el nominador de ejercitar la facultad discrecional, es incurrir en el absurdo de que la comisión de una falta se constituya en razón de estabilidad, al menos mientras el

Aceptar que porque existe un proceso administrativo disciplinario, que no es el caso, queda privado el nominador de ejercitar la facultad discrecional, es incurrir en el absurdo de que la comisión de una falta se constituya en razón de estabilidad, al menos mientras el proceso se termina. Es una abierta pugna con la finalidad del buen servicio público. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado en sentencia tal como la del 9 de Julio de 1985 expediente 7.775 , ANALES 1985, Segundo Semestre. 1Expediente No. 98-48204 Ahora bien, es necesario entender que la finalidad que persigue el administrador en el acto de insubsistencia, y que no es otra que la mejor prestación del servicio, es un ideal, un anhelo, una intención desprovista de virtudes conio la adivinación o la profecía, por lo que resulta imposible a la naturale7a humana adelantarse a dar por cierto los efectos de un ideal. En consecuencia, ha de entenderse que el acto de vinculación de quien reemplazó al demandante es independiente y por tanto no afecta al de insubsistencia. El punto central de la controversia consiste en determinar si efectivamente con la expn(lición del acto administrativo acusado se incurrió en violación del mandato legal del debido proceso, de la norrnatividad leqal indicada en el acápite respectivo, vale decir normas que refieren a procedimientos disciplinarios seguidos en caso de investigaciones por faltas de mala conducta y si igualmente se dio desviación de poder al haber insubsístido al actor. En primer lugar se ocupará la Sala del análisis del mandato supralegal que consagra el debido proceso, que a voces del actor

igualmente se dio desviación de poder al haber insubsístido al actor. En primer lugar se ocupará la Sala del análisis del mandato supralegal que consagra el debido proceso, que a voces del actor fue desconocido al emitirse la insubsistencia de que fue objeto el demandante. Parte la Corporación de la consideración de que no se encuentra demostrado procesalmente que se hubiese iniciado investigativo disciplinario a raíz del llamado de atención ocurrido y que relata el actor (fi. 44 a 46)-,efectivamente no existe dentro del expediente, que por causa de esta situación se haya dado origen a proceso disciplinario alguno; entonces se torna incongruente el que se hable de violación del debido proceso, cuando éste ni siquiera se inició; y que aún existiendo avnriqtiatori() disciplinario ésto no enerva lalo Expediente No. 98-48204 1 2 facultad discrecional de que se halla asistida la administración de insubsistir a los empleados de libre nombramiento y remoción. Mal puede hablarse de la violación de preceptivas constitucionales o legales que informan sobre el debido proceso que debió adelantarse con ocasión de un proceso disciplinario cuando estamos frente a una decisión de la Administración, insubsistencia, producto del ejercicio (le la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción de que están asistidos todos los nominadores respecto de los funcionarios que tienen tal calidad, la que debe ser utilizada dentro de las apreciaciones de la oportunidad y la conveniencia. En el caso objeto de controversia no se observa que se hubiese iniciado proceso disciplinario alguno (ti. 44), como ya se dijo; por otra parte, la autoridad pública estaba plenamente facultada para

En el caso objeto de controversia no se observa que se hubiese iniciado proceso disciplinario alguno (ti. 44), como ya se dijo; por otra parte, la autoridad pública estaba plenamente facultada para decretar la insubsistencia de un funcionario que no pertenecía a la Carrera ; y en el caso del actor no aparece procesalmente probado que lo fuera; vale decir, éste era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, se enfatiza, la Administración ejercía válidamente su facultad discrecional. Finalmente y respecto de la desviación de poder alegada al considerar el libelista que se sancionó al actor con la insubsistencia y que dicha medida fue tomada por el llamado de atención (fi. 45 a 46) que le hizo el secretario de la Sala de Familia del Tribunal existiendo una relación de causalidad entre el llamado (le atención y el acto de insubsistencia. Se insiste que no se estableció la existencia de proceso disciplinario y menos que hubiera una estrecha relación de causalidad entreExpediente No. 98-48204 aquél y la insubsistencia, dado que no emerge el mínimo indicador probatorio de que los autores de la declaratoria del acto de insubsistencia al tomar la medida hubiesen obrado por el incidente narrado. Y es que así se hubiese probado que la insubsistencia obedeció a lo ocurrido, tal decisión no sería en modo alguno ilegal o estaría afectada de desviación de poder, puesto que se recuerda que la noción del buen servicio público tiene como punto focal la prestación del buen servicio en aras del interés general, lo que conlleva muchos aspectos que deben observar los empleados tales como eficiencia, dignidad, buen comportamiento, etc., y cuando no se observa uno de

noción del buen servicio público tiene como punto focal la prestación del buen servicio en aras del interés general, lo que conlleva muchos aspectos que deben observar los empleados tales como eficiencia, dignidad, buen comportamiento, etc., y cuando no se observa uno de tales elementos en la conducta integral del empleado, se está fallando en la prestación de ese buen servicio público, razones estas que también llevan al fracaso del carqo. No habiéndose probado ninguno de los cargos imputados contra el acto administrativo acusado, por tanto no desvirtuándose de su presunción de legalidad, fuerza concluir que deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: NEGAR las súplicas de la demanda.\

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

Magistrado

TRIZ/ARZONON DE QUIROZ

Magistrada Expediente No, 98-48204 1 CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en Sala, según Acta Nro. (le la fecha. ((/(

MAGÁRI -lE ANDEZ DE AL ARRACIN

Magistrada