TA CUN - 98899-(21-01-1999)

ACCION DE C[JMPLIMIENTIO - Procedencia sobre empresas prestadoras de servicios públicos doniciliarjos / ACR) ADMINISTRATIVO - Ejecutividad /

)NTROL FISCAL SOBRE ENTIDADES QUE MANEJAN DINEROS PUBLI(X)S (E)

-d

EPUE1ICA DE COLOMI

Ror /dmiisraivO de Cundinamarca Santafé de Bogotá, D.C. enero veintiuno (21) de rnH novecientos noventa y nueve (1999) Referencia : Acción de cumpflrnient Expediente : NO. 98-899

Demandante : C.ntraloría de Santafé de Bogotá Antecedentes: 0vio Cr.s Polanco en su condición de Contralor de Bogotá, propuso acción de cumplimiento contra Cidensa S.A. empresa de Servidos públicos reclamando Da ejecución de la resolución No. 13 proferida por el primero, con fundamento en los siguientes hechos:

1. La Contraloría Distrital en ejercicio de funciones constitucionales, que tiene su desarrollo en la ley expidió la resolución mentada arriba reglamentando la vigilancia de la gestión fiscal en las empresas de serviciós públicos dmicfliarios.

2. Condensa S.A., empresa de distribución y comercialización de Energía, subordinada de la empresa de Energía de í8og.t S.A,, y con un capitl social de origen público se niega a cumplir las disposiciones de la citada resolución y a entregar al ente fiscalizador la información contable administrativa, de metas y objetiv.s, de contratación, operacional y estadística, y ocasional, que se le ha reclamado para

de la citada resolución y a entregar al ente fiscalizador la información contable administrativa, de metas y objetiv.s, de contratación, operacional y estadística, y ocasional, que se le ha reclamado para p.der cumplir con el contril fiscal, a pesar de administrar recursos públicos. La decisión de C.ndensa es violatoria de la ley 42 de 1993 sobre organización del sistema de control fiscal financiero, de la ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios de la ley 393 de 1997, y de las normas constitucionales 375, 272, que ellas desarrollan. Admitida Da demanda Codensa se opuso a las prosperidad de las súplicas alegando:

10. Codensa S.A. E.S.P. empresa de servicios públicos es una sociedad por acciones constituida el 23 de octubre de 0997, sometida al régimen de derecho privado establecido en la ley 142 de 0994, que tiene c.mo2

AliólliI de cumpnlmlennto 099 objeto social la distribución y comerdaDzadón de energía eléctrica en todo el territorio nacional ne recibe aportes • Participaciones de fondos o dineros públicos ni maneja dineros oficiales.. 21>, La matriz o controDante de Codensa es Da sociedad Luz de Bogotá SA. cuyo capital es totalmente prDvad y no Da empresa de Energía eléctrica de Bogotá S.A. E.S.P. La composición accDnara de Codensa es Da siguiente: Accionista de Acdones LUZ DE Bogotá S.A. 136.218.967 EELS 102.164.228 Con derecho a voto 42.568.427 Con dividendo preferencial y,' sin derecho a voto.

Accionista de Acdones LUZ DE Bogotá S.A. 136.218.967 EELS 102.164.228 Con derecho a voto 42.568.427 Con dividendo preferencial y,' sin derecho a voto.

ENDESA DESARROLLO S.A.

1

CHDLECTA PANAMA S.A.

1

ENESDS DNVESTMENTS S.A.

1 TOTAL 238.33.1 98

30. Codensa no es autoridad pública no ejerce funciones públicas y presta un servicio público domiciliario en Dos términos definidos en el ley 142 de fi994.

No süend. Codensa autoridad pública ni ejerciendo funciones públicas, no es sujeto contra quien se pueda proponer acción de cumplimiento en Das términos de Dos artícuD.s 5 y 6 de Da ley 393, porque sus actos no son administrativos. Siendo una entidad particular de derecho privado que presta un servicio público domiciliario no es sujeto que desarrolle actividades propias del Estado 40 La resolución 13 originaria de Da Contraloría DDstrDtao desapareció del mundo jurídico p.r Da expedición de Da resolución orgánica 4.572 de Da Contraloría General de Da República.

50. La misma esta demandada en acción de nulidad ante Da Sección, Primera de este Tribunal.

60. Existe un control específico para Das empresas de servicios públicos consagrad. en Da ley 142 artículos 45 a 52, que limita Da gestión fiscal en forma distinta a como Do quiere Da Contraloría DDstrDtaD

70. La resolución No. 13 adems, no se puede aplicar porque resulta ser vDoDatorDa de Da Dey 142 de 294, y del articulo 29 de Da C.nstDtucDón

forma distinta a como Do quiere Da Contraloría DDstrDtaD

70. La resolución No. 13 adems, no se puede aplicar porque resulta ser vDoDatorDa de Da Dey 142 de 294, y del articulo 29 de Da C.nstDtucDón Política en tant que establece Da irretroactividad de Da ley, salve, Da permisiva . favorable de naturaleza penal en Da medida en que quieren información anterDer a Da ejecut.rDa del mismo acto.3

Acóan de CUMPDIMICIMIC 899 80 Codensa no maneja fondos o bienes públicos ni hay lugar al control Fiscal. Cuando se constituye Da sociedad Dos aportes dejan de ser de pr ped2d de .s socD.s y corresponden entonces a Da nueva pers.na, perdiendo su c.ndDcón, y convirtiéndose en prDvad.s. La Contraloría tiene facultades de vigilancia sobre Das acciones que representan e aporte estatal pero n# ejerce control s.bre Da sociedad en Da que se hicieron esos aportes, pues el bien objeto de a vigilancia son Das acciones y ni Da entidad emisora 9°. La ContraD. ría DDstrDtaD pretende en convertirse en coadmDnDstradora de Codensa. 100 No hay demostración de Da renuencia.

110. No hay demostración del perjuDcD

grave o irremediable (1

120. Hay otros mecanismos judiciales para hacer cumplir Das dncDsDones

de Da Contraloría. Contestada Da demanda corresponde decidir esta acción de cumplimiento cm Das pruebas aportadas con demanda y contestación y s cuales están de acuerdo en Do siguiente: 1 11, Codensa S.A. empresa de Servicios Públicos es una sociedad de

Contestada Da demanda corresponde decidir esta acción de cumplimiento cm Das pruebas aportadas con demanda y contestación y s cuales están de acuerdo en Do siguiente: 1 11, Codensa S.A. empresa de Servicios Públicos es una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria de capDt:D público donde por tener sus accD.nes distinta condición, unas con derecho a voto y a dividendo y .tras preferencDaDes sin derecho a voto, una sociedad privada llamada Luz de Bogotá S.A., controla su dirección, como matriz, en atecDÓn a tener el mayor número de participaciones con derecho a votar En tales condiciones Codensa es una sociedad en Da que partDcDpan en su constitución y en condición de accDonts dineros públicos. Así Do confiesa Da contestación de Da demanda. El pr.bDema que suscita Das dDferenc entre Da Contraloría DDstrDtaD de un Dado y Codensa del otro, es el radk de accn de Da gestD.n fiscal quek De c.rresponde a Da Contraloría. Siendo que hay en su constitución una participación de capital público puede Da Contraloría hacer, en su decir, control fiscal sobre Da admDnDstracn de C.densa, en virtud a Da participación de dineros de Da comunidad. O ésta posibilidad se limita al control de Das acciones en cabeza del Estado, como Do quiere Codensa. En otras palabras, si se admite Da tesis de Da Contraloría ella puede participar y evaluar Da gestión de gerencia de Codensa, en virtud a que su capital es mixto, si se admite Da tesis c.ntrarDa Da Contraloría solo puede vigilar Da administración de Das acciones y corresponde a Da

participar y evaluar Da gestión de gerencia de Codensa, en virtud a que su capital es mixto, si se admite Da tesis c.ntrarDa Da Contraloría solo puede vigilar Da administración de Das acciones y corresponde a Da administración pública en su c.ndDcDón de accionista, y a través de D.s cargos que logre en Da junta directiva participar en Da vigilancia de Da gestión gerencDaL4 - Acción de eumphlmlemitc 099 El particular que tiene participación accionarla en una sociedad administra ésta, como él quiera, tiene acceso a los libros de la sociedad, y cogestona participando en Da elección de la junta directiva en proporción a su interés. Cuál es Da posibilidad que tiene el gestor fiscal para definir su radio de acción ? Para contestarlo es menester analizar uno a uno, Dos argumentos esgrimidos por el opositor. 1°. Es cierta que Codensa no es una autoridad pública, sino una sociedad privada prestadora de servicios públicos domiciliarios, y por ello, en principio no puede ser sujeto pasivo de acción de cumplimiento porque ella solo puede dirigirse contra el particular cuando cumple funciones públic Siendo el servicio pública domiciliario vital para el Estado cima que interfiere y posibilit..3 Da vida de Da comunidad no es propiamente una función pública que Das disposiciones de Da ley que regula Da acción de cumplimiento excluirían que Codensa fuera por su naturaleza y por Da función que cumple, sujeto pasivo de ella, en Da medida en que es un particular que no realiza funciones públicas; su conducta al negarse a entregar documentos a una entidad pública ,encargada de Da füscaDDzacD s caudales estatales, pueden marcarse dentro de esta categorí

particular que no realiza funciones públicas; su conducta al negarse a entregar documentos a una entidad pública ,encargada de Da füscaDDzacD s caudales estatales, pueden marcarse dentro de esta categorí Codensa no es una autoridad ni cumple funciones públicas, pero su conducta impide que una entidad pública que Do es sin duda Da C.ntraDora DDstrDtaD, cumpla sus funciones de gestión fiscal, y en ese orden de ideas se convierte entonces analógicamente en sujeto pasivo de acción de cumpDDmDentoj

•1 Condición esta que se agiganta al observar que Da Contraloría no tiene herramientas legales para obligar a Codensa a cumplir su disposición, entregnd.De Das documentos recDamados Sabemos que es de Da naturaleza de Dos actos administrativos ser ejecutivos, esto es admitir Da posibilidad de cumplimiento coactivo por Da propia entidad pública que Dos profiere, aún contra Da voluntad de Dos particulares que quieren resistirse a ellos. Pero esta condición connatural al acto administrativo se resiente un tant# frente a DOS papeles y libros de una s.cDedad comercial y en general de cualquier comerciante porque ellos gozan de especial protección al punto que SODa pueden ser examinados por terceras personas cuando Do disponga un juez o cuando CD estad obrando en1 5 Acción de CUMPUIMIento 099 sede administrativa quiera tasar impuestos , vigilar o investigar delitos (art. 63 CCoJ. Aunque Da regia general es que Das actos amflnOstratDv.s pueden ejecutarse por pifien Dos profiere coactDvamente, cuando Da Contraloría ordena a una sociedad por acciones presentar información contenida

(art. 63 CCoJ. Aunque Da regia general es que Das actos amflnOstratDv.s pueden ejecutarse por pifien Dos profiere coactDvamente, cuando Da Contraloría ordena a una sociedad por acciones presentar información contenida en sus libros, y esta se niega Da entidad pública por sí sola examinarlos sino que debe acudir al juez, quien a falta de otro camino procesal debe acudir a Da acción de cumplimiento. / Se resalta así condición subsidiaria pero general de dicha acción constitucional. // En conclusión de este argumento Codensa no es autoridad pública, no cumple funciones públicas, pero esta obstruyendo el ejercicio de una de ellas, por Do cual es admisible Da acción de cumplimiento a falta de otro remedioy 2. la segunda argumentación dice que Da resolución cuya ejecución se pretende desapareció del mundo jurídico por Da expedición de otra IIrgnDcamente superior por Da Contraloría General de Da República que Da sustituyó. Tal afirmación implica un examen de Da cuestión que no es dable hacer en una acción de cumplDmDento y que debe proceder en Da demanda de nulidad que ya cursa ante Da sección primera de este Tribunal.

3. Este último argumento no es razón suficiente para detener Da ejecución del acto administrativo, pues el ejercicio de acción contenciosa no enerva Da ejecución de Dos actos salvo que se suspendan pr.vDsDonaDmente.

4. En cuarto lugar se dice que Das empresas de servicios públicos están sometidas a un control especDfDco consagrado en Da ley 142.,artículos

45a52. SDendo ello cierto también Do es que Da jurisprudencia a entendido que

4. En cuarto lugar se dice que Das empresas de servicios públicos están sometidas a un control especDfDco consagrado en Da ley 142.,artículos

45a52. SDendo ello cierto también Do es que Da jurisprudencia a entendido que no por ello se excluye Da aplicación del control fDSCaD consagrado en Da ley 42 que viene a complementar aquél. Cuando se trata de empresas de servicios públicos ay un control principal regulado en ley especial y otro en Da relativa a gestión fiscal. Existen por cierto otros controles que ejerce el estado a través de Da Superintendencia de Servicios Públicos, o Dos accionistas a través del revisor FDscaD o de Da Asamblea, que ya mas adelante consideraremos. NO es cDert

en éste punto especifico que Da ley 142 excluya Da aplicación 1

del contriD fiscal general consagrado en Da ley 42. s. Se discute por Codensa que ella no maneja fondos o bienes públicos que maneja sus propios activos, que co Estado se limitó a hacer unos aportes que transfiere a Da sociedad en que participa a cambio de Do cual se liberan unas acciones.6 Acción &e CUMPUIMICIMe9 999 La Contraloría dice el argumentante confunde el bien objeto de su \igUancva (acciones) con Da entidad emisora de Das mismas que es Da sociedad quien maneja sus propios recursos. Toes ello es absolutamente cierto pero también Do es, y aquí llegamos al problema cardinal y primeramente presentado que pasando Do bienes a Da sociedad y siendo esta una persona diferente de Dos socios ella no se Ubera de aquellos que tienen interés en su éxito negocDav y que imbuidos del ánimo de ganancia participan en su constitución para

Da sociedad y siendo esta una persona diferente de Dos socios ella no se Ubera de aquellos que tienen interés en su éxito negocDav y que imbuidos del ánimo de ganancia participan en su constitución para obtenerla y estén pendientes de Da ejecución de sus propósitos a tal punto que el objeto social no se puede desarrollar sin Da colaboración y sin el control de Dos socios (Pinzón GabDno Sociedades Comerciales, TemDs, Bogotá 1988, volumen y, página 176). SDendo Das bienes de Da sociedad, siendo que ésta maneja sus propü.s activos, siendo que ésta no es administradora ni destinataria de bienes públicos, siendo que ella es independiente de Dos sodas, en Da medida en que el mayoritario de ellos es el Estado quien por el jueg. de Da aut.n.mía de Da voluntad ha renunciado a controlar Da sociedad, dividiendo su participación en acciones preferentes sin voto y acciones c.munes C(sfl voto, no puede decirse que el Estado no tenga Da capacidad, Da competencia para ingerirse en Dos negados de Codensa y averiguar si su propósito de lucro esté Dogrénd.se, o si mas aun, por encima de su propósito de ganancia, se esté obteniendo Da prestacDn te de un servicio público domiciliario, vital para Da sociedad. 01 N hay duda alguna que el estado eL mo soda debe y puede c.ntroDar eD manejo de Codensa y para ello en Da asamblea general de accD.nDstas, como en cualquier sociedad con aportes privados puede participar en Da designación proporcional de directivos, en el nombramiento del revDsor fiscal, en el examen de sus libros y papeles, en Da significación de

como en cualquier sociedad con aportes privados puede participar en Da designación proporcional de directivos, en el nombramiento del revDsor fiscal, en el examen de sus libros y papeles, en Da significación de directivas ,y orientación para Da socDedad y en Da disposición de Órdenes y o de ref•rmas La dificultad se presenta a responder si ese control, si esa DntervencDn en Das asuntos sociales solo se puede hacer a través de Das mecanismos consagrados en Da ley mercantil, que estén a Da mano de Da administración, específicamente del Alcalde y de sus delegados, sino también, a más de ello, por Da propia naturaleza de DOS caudales, hay va posibilidad que DOS organismos de gestión fiscal puedan intervenir, no en Da Asamblea, no en Da designación de revisor, pero sí en una vigilancia constante de Das metas, de DOS objetivos, de Das propósitos, que Da sociedad tiene en Da medida en que involucra caudales públic 1 Y Da respuesta a ésta pregunta debe ser Da afirmativa pues no puede, a pesar de su origen popular, concentrarse en el alcalde el control de Das80 Se dice que n

esta probado el perjuicio grave que puede sufrir Da 1

entidad pública C

ntraloría con Da conducta remisa de Codensa 1

7 Acción de cmpfifimfio 899 participaciones accionarlas, sDn que la ley ha querido en beneficio de Dos dineros comunes, que un organismo de control participe en esa fDSCaHZaCDÓn. En esas condiciones el alcalde tiene Das funciones de cualquier socio pero Da Contraloría maneja aquellas que corresponden a Da gestión. Las sociedades de servicios públicas estarán sometidas entonces a un

fDSCaHZaCDÓn. En esas condiciones el alcalde tiene Das funciones de cualquier socio pero Da Contraloría maneja aquellas que corresponden a Da gestión. Las sociedades de servicios públicas estarán sometidas entonces a un triple c•ntroD: al de Da policía de Da Superintendencia, al de sus socios entre Do que se incluye el municipio y Das entidades descentralizadas aportantes, y al de Da Contraloría correspondiente que debe limitar su ámbito a la parte de interés que el estado tenga pero que no desaparece por el hecho del ser social. 60, se argumenta que Da contraloría quiere c.administrar en Da medida en que quiere medir la gestión de Codensa. Es cierto que Da Constitución de 1991, proscribió la coadministración y que aún frente a entidades públicas ella no se admite. Pero una cosa es coaslministrar y otra cosa es aplicar indicadores de gestión, averiguar si se cumplen nó Das metas que se pr.pusiern. La misma objeción cabría frente a la Superintendencia que tiene interés en Da prestación del servido de manera eficiente y regular y que sanciona, ordena correctivos o aún intervine. La Contraloría puede reclamar documentos para medir la gestión en Da medida en que la suerte de Da sociedad es Da suerte de Da inversión de los accionistas represen;i en sus acciones, que se pueden valorizar o desvalorizar según el éxito o el fracaso gerenciaL Es que el derecho público colombiano ha querido que el control sobre los dineros públicos que se aportan a sociedades se divida en el control del socio, que Do hace Da administración y el control fiscal que Do hace la Contraloría 7 0. Se dice que hay otros medios judiciales y administrativos para lograr

los dineros públicos que se aportan a sociedades se divida en el control del socio, que Do hace Da administración y el control fiscal que Do hace la Contraloría 7 0. Se dice que hay otros medios judiciales y administrativos para lograr el propósito buscado. Este argumento fue estudiado arriba y desechad razón p podemos volver a él.

r la cual no 1

ES cierto que la Contraloría no sufre ningún perjuicio pero también Do es que el control fiscal es materia de derecho público imperativo que interesa a todos como que permite evaluar Da gestión del Estado, y su omisión sería materia grave en asuntos del Estado,8 Acción de CUMPHIM!Clmto 099 ¿

911. Se dice que no está probada Da renuencia de Codensa Ello no es cierto porque no solo recurrid, como podía ft'acerD. Da resolución que De impuso Da obligación-, Da demandó judicialmente, sino que se está .p.nendo a su ejecución, demistrando con ello Da voDuntd de DnapDücarDa y su renuencia ya que está desobedecDend una decisión administrativa.

En tales condDcD.nes hay lugar a acceder a Da petición de Da ContraDoría y acceder a Da presentación de DOS documentos. En virtud de Do expuesto, Da Sección Tercera deD Tribunal Administrativo de CundDnamarca, en Sala de DecDsDn, administrando justicia en n.mbre de Da República de CoDombDa y por aut.rDdad de Da ley, L1L 11 1 0, Ordenar al gerente de Codensa S.A. E.S.P. dar cumplimiento a Do dDspuest. en Da Resolución 013 de 1998 proferida por el C.ntraDor

L1L 11 1 0, Ordenar al gerente de Codensa S.A. E.S.P. dar cumplimiento a Do dDspuest. en Da Resolución 013 de 1998 proferida por el C.ntraDor D DstrDta

20. Ordenar a Condensa S.A. E.S.P. se entregue a Da C.ntraDoría de Bogotá Da información contable administrativa soDDcDtada.

30. Concédase un plazo perentorio de diez días, e ntados a partir de Da ejecutoria de esta sentencia, para que se cumpla

aquí dispuesto. 1

40. Notifíquese ésta providencia en Dos términos previstos en el artículo 22 de Da ley 393 de 29 de julio de 1997

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de Da fecha. Acta No,i)

8ENJAMDN HERRERA BARBOSA

Magistrado

HECTOR ALVAREZ IVI ELO MYRDAM GUERRERO DE ESCOBAR

Magistrado magistrada9 Adóim de cumpnimicimio

ARI

EZ FAOOLA OROZCO DE NIÑO VI ELENA GRALDO GO

Magístrada Magistrada