TA CUN - 99-0079-(15-03-2001)

INFRACCIONES CAMBIARlAS /OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO -Competencia para sucontrol /FINANCIACION DE IMPORTACIONES -Término superior a 6 meses /DIAN -Incompetencia en materia de operaciones de endeudamiento externo uz 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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SECCION PRIMERA - SUBSECCION B %3 trat%!jO

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil uno (2.001)

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERIBERTO REYES VARGAS

DEMANDANTE: ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A.

EXPEDIENTE N°: 99-0079

DEMANDADO: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES DIAN.

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a dictar sentencia, en el proceso de la referencia promovido por la sociedad demandante quien a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la nulidad de las resoluciones 2296 de abril 6 de 1998 y 6036 del 2 de septiembre de 1998, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de las cuales se sancionó a la sociedad ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A. con multa de once millones quinientos setenta y ocho mil ochocientos sesenta y siete pesos m.c.t. ($11'578.867), a favor del Tesoro Nacional, por el incumplimiento a los plazos máximos establecidos para el registro de la deuda con cargo a la importación amparada con el registro N° 112335 de

sesenta y siete pesos m.c.t. ($11'578.867), a favor del Tesoro Nacional, por el incumplimiento a los plazos máximos establecidos para el registro de la deuda con cargo a la importación amparada con el registro N° 112335 de 1994, en cuantía de U.S.$ 90.000.

NATURALEZA Y ANTECEDES DEL CONFLICTO2 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A

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El problema del presente proceso, lo constituye la decisiones proferidas por la Subdirección de control de cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, 2296 de abril 6 de 1998 y 6036 del 2 de septiembre de 1998 , a través de las cuales se sancionó a la ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A., con multa, por haber incurrido en violación al artículo 10 de la Resolución Externa N° 21 de 1993 y 1° de la Resolución externa N° 22 de 1994, de la Junta Directiva del Banco de la República; la temática del problema radica en la competencia que le es asignada a la Superintendencia de Sociedades, en el control y vigilancia del endeudamiento externo. La sociedad demandante mediante registro de importación N° 112335 realizó la importación de un equipo electrizador bipolar, utilizado en la producción de cloro y soda en desarrollo de su objeto social; el valor de dicha importación fue de U.S4450.000, de tal suma se hizo un giro anticipado de U.S.$1 35.000 y el saldo de U.S$225.000 fue registrado en el Banco de la República.

dicha importación fue de U.S4450.000, de tal suma se hizo un giro anticipado de U.S.$1 35.000 y el saldo de U.S$225.000 fue registrado en el Banco de la República. Mediante acto N° 0035 de enero 28 de 1997 la DIAN formuló cargos a la actora" por posible violación del artículo 10° de la Resolución Externa N°21 de la JDBR. Y artículo 1° de la Resolución Externa N°22 de 1994 de la La accionante dentro del trámite legal dió respuesta al pliego de cargos, solicitando la revocatoria del acto por cuanto no existía infracción cambiaria en relación con el registro de la suma de U.S.$135.000 y se había presentado una caducidad en cuanto al registro extemporáneo de U.S490.000. Realizado el trámite administrativo, la DIAN expide la resolución N° 2296 del 6 de abril de 1998, multando a la sociedad demandante en cuanto al registro extemporáneo de U.S.$ 90.000.3 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A

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Presentando oportunamente recurso de reposición la demandante solicita decretar la caducidad de la acción sancionatoria, pero, a través de la resolución N° 6036 del 2 de septiembre de 1998 la DIAN desestima este argumento y confirma la resolución N° 2296. CENSURA DEL ACTOR El apoderado de la parte actora, argumenta en primer lugar, que se ha desconocido el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto la resolución que impuso la multa a la sociedad demandante, no guardo

CENSURA DEL ACTOR El apoderado de la parte actora, argumenta en primer lugar, que se ha desconocido el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto la resolución que impuso la multa a la sociedad demandante, no guardo concordancia ni proporción en relación con la propuesta en el pliego de cargos, esto es, una multa por diecinueve millones doscientos noventa y nueve mil trescientos treinta y siete pesos ($1 9299.337), equivalente al 10% del monto de la infracción. De modo tal que, la resolución de sanción no encuentra concordancia con la multa propuesta en el pliego de cargos, pues se le sancionó por un hecho y un valor sobre el cual se les eximió, de este modo asegura el actor, que se violó el principio Constitucional del debido proceso. En segundo lugar, se desconocieron los artículos 60 del Código de Régimen Político y Municipal y el artículo 6° del decreto 1746 de 1991, por cuanto en primer término, la DIAN mediante resolución 6036 del 2 de septiembre de 1998, afirma que la caducidad solicitada para el registro de importación N° 112335 de 1994, solo se cuenta desde la fecha de la ocurrencia de los hechos, y que esta, sólo se configura a partir del día siguiente del vencimiento del plazo máximo legal, es decir el 29 de enero de 1995, fecha en la cual empieza correr el término de caducidad de dos años. El actor, afirma que dicha manifestación es contraria toda vez que, el decreto 1746 de 1991 dispone que el término de caducidad de las infracciones4 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A

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1746 de 1991 dispone que el término de caducidad de las infracciones4 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO EXPEDIENTE N° 99-0079 cambiarias será de dos (2) años, contados a partir de la ocurrencia de los hechos. Respecto a este punto concluye el apoderado que el hecho de la obligación de registro de endeudamiento en el Banco de la República, es de aquellas sometidas a plazo, toda vez que su cumplimiento depende del transcurso del tiempo (4 o 6 meses), contados a partir del conocimiento de embarque o guía aérea; y que sólo llegada tal fecha - 4 o 6 meses - se produciría el incumplimiento de la obligación, todo lo anterior en concordancia con el artículo 60 del Código de Régimen Municipal, que manifiesta, que: "Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo..." en este orden de ideas, el actor manifiesta que el término de caducidad de las obligaciones sujetas a plazo, sólo empieza a contarse desde el momento de la ocurrencia de vencimiento del plazo para el registro de las importaciones, y que para este caso fue el 28 de enero de 1995, que hasta la fecha de la notificación del pliego de cargos , ya habían transcurrido más de dos años, pues, esta se realizó el 29 de enero de 1997. De modo tal que la DIAN había perdido competencia para conocer de la sanción, puesto que, la caducidad había ocurrido. Se vulneró el artículo 30 del Decreto 2117 de 1992 y el artículo 50 del

la DIAN había perdido competencia para conocer de la sanción, puesto que, la caducidad había ocurrido. Se vulneró el artículo 30 del Decreto 2117 de 1992 y el artículo 50 del decreto 2155 de 1992, ya que si bien el Decreto 2117 de 1991, establece el ámbito de competencia legal de la DIAN, y entre sus funciones le corresponde ejercer el control y la vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefactu ración de estas operaciones; es necesario precisar su competencia en materia de operaciones de cambio exterior relacionadas con las importaciones y su5 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO EXPEDIENTE N° 99-0079 financiamiento al tenor del artículo 10 de la Resolución 21 de 1993 del Banco de la República. El apoderado afirma, que de la lectura del artículo 100 del Estatuto Cambiarlo (Res. 21 de 1993) se concluye, que el crédito en moneda extranjera para financiar importaciones de bienes con un plazo máximo de seis (6) meses, contados desde la fecha del documento de embarque debe registrarse en el Banco de la República y una vez perfeccionado este deber, la operación constituye endeudamiento externo; caso contrario, resulta de aquellos créditos de importación que se cancelen antes de los seis (6) meses o de aquellos que no son registrados ante el Banco de la República cuando no son cancelado antes del vencimiento de dicho plazo; en estos

aquellos créditos de importación que se cancelen antes de los seis (6) meses o de aquellos que no son registrados ante el Banco de la República cuando no son cancelado antes del vencimiento de dicho plazo; en estos casos el crédito en moneda extranjera no constituye endeudamiento externo. Que según el artículo 50 del Decreto - Ley 2155 de 1992, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades ejercer las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento de Régimen Cambiarlo, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizada por sociedades domiciliadas en Colombia. En este orden de ideas, la órbita de la competencia de la DIAN se limita en el sentido de que sólo será competente cuando el financiamiento de las importaciones no sobrepase los plazos de cuatro (4) o seis (6) meses, según el caso, o cuando quiera que el deudor jamas hubiere registrado el financiamiento cuando a ello hubiere lugar, pues como anteriormente se dijo no constituyen endeudamiento externo. En relación con lo anterior se tiene que, la sociedad demandante registro su financiamiento de importación de acuerdo con el artículo 100 de la Resolución 21 de 1993, y que dicha obligación debe reputarse como endeudamiento externo, y que por consiguiente cualquier violación al Régimen Cambiario es de competencia de la Superintendencia de

Sociedades.6 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A

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ARGUMENTOS DE LA DEFENSA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado constituido en legal forma, se opone a las pretensiones de la demandan por las siguientes razones.

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ARGUMENTOS DE LA DEFENSA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado constituido en legal forma, se opone a las pretensiones de la demandan por las siguientes razones. En relación con el cargo de violación del artículo 29 de la Constitución Política, expresa, que el hecho de que la cuantía de la sanción no corresponda exactamente al monto señalado en la Resolución que finalmente impone la multa, no conlleva a la nulidad de la misma, por cuanto la infracción administrativa cambiaría quedo plenamente establecida y demostrada sin que fuera desvirtuada por la actora. En cuanto a la violación del artículo 6° del decreto 1746 de 1996, expresa la apoderada de la entidad demandada, que la interpretación debe ser la expresada en este, así: art. 6°: "El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarías será de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un (1) año más a partir de dicha notificación..." De acuerdo a lo anterior, se tiene que la infracción cambiaría tuvo ocurrencia el día en el que vencía el plazo para registrar el endeudamiento externo de la obligación N° 112335 de 1994 en cuantía de U.S.$ 90.000 y que fue por la que se impuso la sanción, es decir, el 28 de enero de 1995. Según la apoderada de la entidad demandada, teniendo en cuenta lo preceptuado por el artículo 60 del Código de Régimen Político y Municipal, la

que se impuso la sanción, es decir, el 28 de enero de 1995. Según la apoderada de la entidad demandada, teniendo en cuenta lo preceptuado por el artículo 60 del Código de Régimen Político y Municipal, la ocurrencia de los hechos, es decir, el incumplimiento tuvo lugar el día 29 de enero de 1995, y no el 28 de enero de ese año como lo pretende hacer ver el7 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO EXPEDIENTE N° 99-0079 actor, pues hasta el 28 de enero de 1995 tuvo el actor para cumplir su obligación de registro ante el Banco de la República. Teniendo en cuenta que el incumplimiento de la obligación se generó el 29 de enero de 1995, es claro que de conformidad con el decreto 1746 de 1991, la entidad demandada tenía dos (2) contados a partir de esa fecha para imponer la sanción a que hubiera lugar, término que se interrumpiría con la notificación del pliego de cargos para que corriera por un año más, entonces se debía notificar el acto administrativo que formulará cargos hasta el día 29 de enero de 1997. Mediante el acto N° 0035 del 28 de enero de 1997 se formularon cargos a la sociedad demandante, y se le notifico de este acto el 29 de enero de 1997, es decir, dentro del término de dos (2) años que tenia la administración para hacerlo, por lo que en este caso, no opera el fenómeno de la caducidad. Respecto de la violación del artículo 30 del decreto 2117 de 1992 y del

es decir, dentro del término de dos (2) años que tenia la administración para hacerlo, por lo que en este caso, no opera el fenómeno de la caducidad. Respecto de la violación del artículo 30 del decreto 2117 de 1992 y del artículo 5° del decreto 2155 de 1992, la apoderada de la entidad demandada manifiesta, que en aras de demostrar la competencia que le asiste a la DIAN en las actuaciones adelantadas, hace una breve síntesis con respecto a las autoridades cambiarias que han tenido vigencia en nuestro país, así: • El decreto - Ley 444 de 1967 creó la Superintendencia de Control de Cambios, con el objeto de ejercer la función de control cambiarlo. • En el año 1991 el Congreso de la República mediante la ley 9° le otorgó al Presidente de la República, facultades extraordinarias para modificar la estructura y funciones de la Superintendencia de Control de Cambios. • Con fundamento en dicha ley el gobierno expidió los decreto 1745 y 1746 de 1991, mediante los cuales se modificó la estructura de la Superintendencia de Control de Cambios y se estableció el procedimiento administrativo cambiario.8 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO EXPEDIENTE N° 990079 • Con posterioridad se expidieron tos Decretos 2248 y 2578 de 1991 mediante los cuales se modificaron aspectos del procedimiento administrativo. • El decreto 2604 de 1991 se suprimió la oficina de cambios del Banco de la República. • Mediante el decreto 2116 de 1992, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional para fusionar, suprimir o

• El decreto 2604 de 1991 se suprimió la oficina de cambios del Banco de la República. • Mediante el decreto 2116 de 1992, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional para fusionar, suprimir o reestructurar las entidades de la rama ejecutiva; en razón a ello las funciones asignadas a la Superintendencia de Cambios, fueron repartidas entre la Superintendencia Bancaria, la DIAN y la Superintendencia de

Sociedades. La apoderada de la entidad demandada afirma respecto de la competencia asignada a la DIAN los siguiente; que los hechos por los cuales fue sancionada la actora tienen que ver con la financiación del pago de una importación, que aunque corresponde a una operación de endeudamiento externo, por superar el plazo de seis (6) meses, no deja de tener la calidad de financiación de importaciones, cuyo control esta asignado a la DIAN, como lo señala el oficio N° 31493 del 21 de diciembre de 1995. Respecto a la competencia asignada a la Superintendencia de Sociedades, a esta le corresponde el control y vigilancia de endeudamiento externo, que no sea resultado del financiamiento de una importación o exportación, ya que es el artículo 30 del Decreto 2116 de 1992, que le asigna dicha competencia a la DIAN, en tratándose de financiamiento de importaciones y exportaciones. MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Décima Judicial, no rindió concepto ante esta Corporación.

ALEGATOS DE CONCLUSION9 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A

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La parte demandante reitera lo expresado en su escritos de demanda, la

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La parte demandante reitera lo expresado en su escritos de demanda, la entidad demanda no presento alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se controvierte en este proceso la legalidad de las resoluciones 2296 de abril 6 de 1998 y 6036 de septiembre 2 de 1998, expedidas por la Subdirección de control de cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de las cuales se sancionó a la ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A., con multa, por haber incurrido en violación al artículo 10 de la Resolución Externa N° 21 de 1993 y 1° de la Resolución externa N° 22 de 1994, de la Junta Directiva del Banco de la República, por el incumplimiento a los plazos máximos establecidos para el registro de la deuda con cargo a la importación amparada con el registro N° 112335 de 1994 en cuantía de U.S490.000. En el escrito de la demanda, la actora sostiene que existe vulneración a los artículos 3° del Decreto 2117 de 1992 y del artículo 5° del decreto 2155 de 1992, por cuanto la DIAN no era competente para sancionar el incumplimiento de la obligación que tenia, en el sentido, de registrar su financiamiento en el Banco de la República, pues esta facultad había sido otorgada a la Superintendencia de Sociedades. Respecto del problema jurídico en estudio, ya ha sido analizado y expuesto en la Sentencia de fecha junio 15 del año 2000, proferido en el proceso

otorgada a la Superintendencia de Sociedades. Respecto del problema jurídico en estudio, ya ha sido analizado y expuesto en la Sentencia de fecha junio 15 del año 2000, proferido en el proceso N° 980941, adelantado por la empresa D' Vinni Editorial Ltda contra la DIAN, con ponencia de la Magistrada Dra. LIGIA OLAYA DE DIAZ y reiterado en la ponencia del Magistrado Dr. CARLOS MORENO RUBIO en el expediente N° 1999 - 0244 de fecha julio 27 de 2.000. En consecuencia la Sala transcribirá lo pertinente de las providencias citadas.10 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO EXPEDIENTE N° 99-0079 "( ... ) A raíz de la expedición de la nueva Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el decreto 2116 de 1992, mediante el cual suprimió la Superintendencia de Cambios, y se repartió entre entidades la función sancionadora cambiada. - A la Superintendencia Cambiaría le asignó el control y la vigilancia sobre las instituciones financieras autorizadas para actuar como intermediarios del mercado cambiado sobre las casas de cambio. - A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, le asignó el control de operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones, de conformidad con lo expresado en el artículo 3 del decreto 2116: "La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen Cambiario actualmente asignadas a la

"La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicio, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones ' - A la Superintendencia de Sociedades le confiere el control y vigilancia del régimen cambiado en materia de inversión extranjera realizada por sociedades Colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin peuicio de las competencias asignadas a la Superintendencia Bancaria y de Valores, de conformidad con lo prescrito en el artículo 5 del decreto en cita que dice: La Superintendencia de Sociedades, organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades Colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades11 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO EXPEDIENTE N° 99-0079 domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las competencias asignadas a la Superintendencia Bancaria y de Valores' En concordancia con lo anterior, el numeral 15 de¡ artículo 2 del decreto extraordinario 1080 de 1996, reiteró esta función cuando dispuso:

Superintendencia Bancaria y de Valores' En concordancia con lo anterior, el numeral 15 de¡ artículo 2 del decreto extraordinario 1080 de 1996, reiteró esta función cuando dispuso: "15.- Ejercer las funciones relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiarlo en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de endeudamiento externo efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas' En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad importantes diferencias entre la materia de financiación de importaciones y exportaciones y las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera, efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas. La primera de ellas radica en la naturaleza de la financiación: si es de importaciones y exportaciones la vigilancia y facultad sancionadora corresponde a la Dian, tal como lo plantea la entidad demandada y si la financiación no tiene como finalidad la importación o exportación de bienes o servicios es una operación de endeudamiento en moneda extranjera y la competencia para su vigilancia corresponde a la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, existe un evento en el cual, la financiación de importaciones y exportaciones se convierte en una operación de endeudamiento en moneda extranjera y es el caso previsto en la Resolución N° 21 de 1993 expedida por la Junta del Banco de La República, que conforme al artículo 372 de la Constitución Política, es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del Estado Colombiano , en donde se regula que "la financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses contados a partir de la fecha de conocimiento de embarque

la Constitución Política, es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del Estado Colombiano , en donde se regula que "la financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses contados a partir de la fecha de conocimiento de embarque o guía aérea constituye una operación de endeudamiento externo", generando así una obligación para el importador cual es la de registrar dentro de los seis meses siguientes a la fecha del conocimiento del embarque o guía aérea, el correspondiente crédito y la constitución de un deposito de que trata el artículo 30 de la mencionada resolución. El problema planteado ya ha sido definido claramente por el Consejo de estado, sección Cuarta, mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 1999, expediente N° 9334.- Consejero Ponente Dr. German Ayala Mantilla, en donde se preciso que la Dian no es competente para adelantar investigaciones e imponer sanciones por violaciones a 113 ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A

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En este orden de ideas, la Sala declarará la nulidad de las resoluciones demandadas, en consideración que la DIAN no era competente para expedir tales actos; acorde con el criterio jurisprudenciaJ transcrito y lo expresado por la actora En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SUBSECCION B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FAL LA: PRIMERO. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 2296 de abril 6 de 1998 y 6036 del 2 de septiembre de 1998, expedidas por la Dirección de

República de Colombia y por autoridad de la Ley, FAL LA: PRIMERO. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 2296 de abril 6 de 1998 y 6036 del 2 de septiembre de 1998, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de las cuales se sancionó a la sociedad ELF ATOCHEM COLOMBIA S.A. con multa de once millones quinientos setenta y ocho mil ochocientos sesenta y siete pesos m.c.t. ($11 '578.867).

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 2 T Los Magistrados,

HERJBERTO REYES VARGAS

DIAZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO