TA CUN - 99-0367-(23-05-2001)

LIMITACION DE COSTOS A PROFESIONALES INDEPENDIENTES / COSTOS Y 4 DEDUCCIONES PROFESIONAL INDEPENDIENTE - Requisitos para inoperancia de limitación

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA

Bogotá, D.C., mayo veintitrés (23) de dos mil uno (2001)

MAGISTRADO PONENTE: DR. MANUEL BERNAL

REF: EXPEDIENTE No. 99-0367.

DEMANDANTE: FANNY ELISA MIKEY ORLANSKY IMPUESTOS NACIONALES La señora FANNY ELISA MIKEY ORLANSKY, identificada con cédula de ciudadanía No.41 .632.447 de Bogotá, por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción contencioso administrativa consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial de Revisión No. 50100004 de enero 16 de 1998 y la resolución No.624-900003 de febrero 11 de 1999, proferidas en su orden por las Jefes de las Divisiones de Liquidación y Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales Personas Naturales de Santafé de Bogotá, mediante el cual se modificó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 1994.

Como restablecimiento del derecho solicita, la confirmación integra del acto privado de determinación del tributo por la vigencia fiscal 1994.

HECHOSEXPEDIENTE No.99-0367. 2

En forma resumida se toman de los que fueron expuestos por la demandante a saber: 1.- El 15 de febrero de 1996 presentó declaración de renta por el año en

HECHOSEXPEDIENTE No.99-0367. 2

En forma resumida se toman de los que fueron expuestos por la demandante a saber: 1.- El 15 de febrero de 1996 presentó declaración de renta por el año en discusión. 2.- El 23 de abril de 1997, la administración profirió el requerimiento especial No.0401-000060, al cual se dio respuesta el 21 de julio de 1997. 3.- El 16 de enero de 1998 se profirió la liquidación oficial No.501-00004, contra la que interpuso recurso de reconsideración el 16 de marzo del mismo año, el cual se resolvió el 11 de febrero de 1999 mediante la resolución No.624-900003. NORMAS VIOLADAS La demandante invoca como violados los siguientes artículos: 29, 95-9 y 228 de la Constitución Política; 10, 58, 87, 107, 683, 702 y 742 del Estatuto Tributario; a continuación expone el concepto de violación. PARTE OPOSITORA La Nación, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyó apoderado quien contestó la demanda; propuso la excepción de inepta demanda por falta de presentación de la misma ante la Secretaría de la Sección e indebida representación por insuficiencia del poder otorgado, por lo que solicita fallo inhibitorio. Sobre el fondo del negocio argumenta que la actividad económica realizada por la demandante en el período en cuestión, no la determinó laEXPEDIENTE No.99-0367. 3 administración de impuestos, sino que la estableció la misma contribuyente en su denuncio rentístico por el año gravable 1994, como profesional

por la demandante en el período en cuestión, no la determinó laEXPEDIENTE No.99-0367. 3 administración de impuestos, sino que la estableció la misma contribuyente en su denuncio rentístico por el año gravable 1994, como profesional independiente por lo que la administración tenía que dar aplicación a la limitante establecida en el artículo 87 del Estatuto Tributario, toda vez que al acervo probatorio no se allegaron las pruebas que demuestren que la totalidad de los ingresos percibidos por la contribuyente, fueron facturados y sometidos a retención en la fuente por lo tanto no se reconocieron la totalidad de las deducciones; las anteriores peticiones y argumentos fueron reiterados en el alegato de conclusión. CONSIDERACIONES Llegado el momento de dictar sentencia, sin que se observe nulidad alguna que lo invalide lo actuado, se procede a ello. Los motivos de inconformidad que aduce la demandante en contra de los actos acusados son como siguen: Alega en primer lugar la violación de los artículos 29, 95-9 y 228 de la Constitución Política, por considerar que la determinación hecha por el legislador acerca de lo que se precisa para adoptar una decisión administrativa, es decir las pruebas para determinar los tributos forma parte del debido proceso, por lo que al pretermitir tal instancia se viola el debido proceso con la consecuencia de su nulidad absoluta y por tanto no saneable, agrega que la prueba así obtenida esto es "inventada" por el funcionario, viola el artículo 742 del Estatuto Tributario. Afirma que el artículo 95-9 de la Constitución Política señala que es deber del ciudadano, contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado

esto es "inventada" por el funcionario, viola el artículo 742 del Estatuto Tributario. Afirma que el artículo 95-9 de la Constitución Política señala que es deber del ciudadano, contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad y cuando tal contribución se determina con manifiesta violación, no sólo de la ley sino de la propia Constitución Política, mal puede concebirse dentro de tales conceptos y noEXPEDIENTE No.99-0367. 4 siendo así al acto acusado le deviene inconstitucionalidad, agrega que las actuaciones son públicas y en ellas prevalecerá el derecho sustancial y lo que a hecho el funcionario, no es negar la existencia de la prueba ni la validez de la misma, tan sólo cuestiona su discutible extemporaneidad. Alega en segundo lugar la violación de los artículos 1, 58, 87, 107, 683, 702 y 742 del Estatuto Tributario, argumentando que mal puede entenderse que una obligación tributaria dada es jurídicamente exigible, cuando ha sido establecida en abierta contradicción con la Constitución y la ley, es decir cuando no se ha determinado en conformidad con los presupuestos previstos en la ley generadores del impuesto. Añade que se violan los artículos 58, 87, 107 y 702 del Estatuto Tributario, por indebida aplicación y 104 y 742 ibídem por falta de aplicación, en la medida en que las expensas o gastos incurridos por la demandante, reúnen las características así definidas en la norma y porque en estricto sentido la actividad desarrollada por la actora, no corresponde a la de un profesional independiente,

que las expensas o gastos incurridos por la demandante, reúnen las características así definidas en la norma y porque en estricto sentido la actividad desarrollada por la actora, no corresponde a la de un profesional independiente, de allí que concluya que la restricción prevista en la norma no opera, agrega que aún en presencia teórica de la restricción en el caso de autos no opera, en la medida en que las rentas si estuvieron definitivamente sujetas a retención en la fuente y si bien alguna porción de ella no fue objeto material de la misma, aconteció como resultado o bien porque no estaba obligado a efectuar retención, o ya porque estándolo la renta por el monto o por el concepto no debía ser materia de retención. Agrega que en el acto administrativo cuestionado, no se lee argumento o razonamiento alguno que demuestre la ausencia de cualquiera de los elementos que permiten jurídicamente la deducibilidad de la expensa, pues no está demostrado que los gastos adolezcan de necesidad, ni de relación de causalidad ni de proporcionalidad. Por último afirma que la administración so pretexto de modificar la liquidaciónEXPEDIENTE No.99-0367. 5 privada, no podía arrogarse el derecho de crear una presunción tal como lo - hace y derivar de la misma la prueba en la cual funda su decisión, desde tal perspectiva reclama también la violación del artículo 742 del Estatuto Tributario, por falta de aplicación; en tales condiciones concluye que no hay lugar a aplicar la sanción por inexactitud. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Lo primero que decide la Sala son las excepciones propuestas por la parte demandada y que las ha denominado: inepta demanda por falta de

la sanción por inexactitud. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Lo primero que decide la Sala son las excepciones propuestas por la parte demandada y que las ha denominado: inepta demanda por falta de presentación de la misma ante la Secretaría de la Sección, en contravía del artículo 142 del Código Contencioso Administrativo e insuficiencia del poderpara demandar, ya que el mismo se limita a obtener la nulidad de la resolución con la cual se agotó vía gubernativa y tratándose de un acto complejo, no puede conocerse la demanda en relación con una parte del mismo, por lo que solicita fallo inhibitorio. Para la Sala la excepción de inepta demanda no está llamada a prosperar, por advertir que la diligencia de presentación personal de la demanda se realizó ante el Honorable Consejo de Estado (fl.13 c.p.), de allí que se considere satisfecha la exigencia legal y si en gracia de discusión tal formalismo no es suficiente, es del caso dar aplicación al artículo 228 de la Constitución Política que consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Respecto a la excepción sobre insuficiencia de poder para demandar no le asiste razón a la parte opositora, toda vez que del respectivo escrito se evidencia que el apoderado esta facultado para demandar la nulidad del acto administrativo definitivo que puso fin a la vía gubernativa, el cual incluye a los demás actos por encontrarse subordinados a este.EXPEDIENTE No.99-0367. 6 Sobre el fondo del asunto, observa la Sala que la Administración en la liquidación de revisión modificó la liquidación privada por el año gravable de 1994 en los siguientes términos: renglón No. 9 salarios y demás ingresos

Sobre el fondo del asunto, observa la Sala que la Administración en la liquidación de revisión modificó la liquidación privada por el año gravable de 1994 en los siguientes términos: renglón No. 9 salarios y demás ingresos laborales $1.800.000 adición que se hace de conformidad con el cruce de verificación efectuado a la Fundación Teatro Nacional y con los libros auxiliares donde surge los pagos realizados a la demandante; renglón No.22 Intereses y demás gastos financieros, honorarios, comisiones y servicios, se desestima $118.454.000 del total de pagos informados por la contribuyente, en razón a que los soportes de costos o deducciones son documentos autenticados con posterioridad a la notificación del auto de verificación constituyéndose en prueba post-constituida carente de valor probatorio, agrega que no obstante y con el ánimo de establecer la procedencia de los costos y deducciones, se cito a algunos de los beneficiarios de los pagos, quienes allegaron certificación sobre los mismos, agrega la oficina gubernamental que se encontraron irregularidades tales como la carencia de comprobantes de egresos por pagos de menores cuantías, amén de advertir que el artículo 22 del Decreto 836 de 1991 es claro al señalar los requisitos que debe contener el documento soporte para la procedencia de costos y deducciones; en tales condiciones impuso a la contribuyente la sanción contemplada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, equivalente a la suma de $57.323.000. Agrega la oficina gubernamental que en caso de que la contribuyente desvirtué la determinación de la renta por el sistema ordinario, la determinación de la renta se haría por el sistema especial por comparación

de $57.323.000. Agrega la oficina gubernamental que en caso de que la contribuyente desvirtué la determinación de la renta por el sistema ordinario, la determinación de la renta se haría por el sistema especial por comparación patrimonial, resultando procedente calcular un anticipo por el año gravable 1995 por la suma de $3.957.000. En la resolución que agotó vía gubernativa se modificó la liquidación de revisión, limitando los Costos y Deducciones a la suma de $64.526.500 de conformidad con los artículos 87 y 683 del Estatuto Tributario y 95 numeral 9EXPEDIENTE No.99-0367. 7 de la Constitución Política; Renglón 34 Impuesto sobre la renta gravable, refleja la suma de $25.544.000 por haberse variado la base debido a que se modificó el rubro precitado; renglón 37 Contribución Especial, toda vez que por aplicación deI 25% del Impuesto Neto de Renta se aumento lo establecido por las partes aumentando la base para liquidar la contribución; en cuanto a la sanción por inexactitud traslada el valor liquidado por la contribuyente en la corrección de la declaración en consideración a que el mayor impuesto generado en la liquidación oficial obedece, a vicios de valoración de la prueba establecida por la División de Liquidación. Agrega la Oficina Gubernamental que el contribuyente no justificó la diferencia patrimonial existente entre los años gravables 1993 y 1994, limitándose a afirmar que se acoge a lo determinado en los renglones 1 y 3 deI memorando explicativo de la liquidación oficial de revisión y por tanto corrige la declaración

patrimonial existente entre los años gravables 1993 y 1994, limitándose a afirmar que se acoge a lo determinado en los renglones 1 y 3 deI memorando explicativo de la liquidación oficial de revisión y por tanto corrige la declaración inicial , por el contrario no acepta en su totalidad el renglón 5, resultando una diferencia de $6.491.000, que en ningún momento es explicada por la actora. Observa la Sala que el artículo 87 del Estatuto Tributario señala: "Limitación de los costos a profesionales independientes y comisionistas. Los costos y deducciones imputables a la actividad propia de los profesionales independientes y de los comisionistas, que sean personas naturales, no podrán exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que por razón de su actividad propia perciban tales contribuyentes. Las anteriores limitaciones no se aplicarán cuando el contribuyente facture la totalidad de sus operaciones y sus ingresos hayan estado sometidos a retención en la fuente, cuando esta fuere procedente. En este caso, se aceptarán los costos y deducciones que procedan lealmeX 11 5 e," , b YDe la norma antes transcrita se infiere que para que sea viable aceptar los costos y deducciones que procedan legalmente, sin la limitante allíEXPEDIENTE No.99-0367. 8 consagrada, es necesario que el contribuyente facture la totalidad de sus operaciones y que sus ingresos hayan sido objeto o estén sometidos a retención en la fuent:ncui4resupuesto que se echa de menos en el caso subjudice, si se tiene enta que de los antecedentes administrativos, no surge que la contribuyente hubiese facturado la totalidad de los ingresos

retención en la fuent:ncui4resupuesto que se echa de menos en el caso subjudice, si se tiene enta que de los antecedentes administrativos, no surge que la contribuyente hubiese facturado la totalidad de los ingresos percibidos y que los mismos hayan sido sometidos a retención en la fuente, razón por la cual la Sala considera que no es procedente el reconocimiento de los costos y deducciones en la forma reclamada. Respecto a la supuesta violación del artículo 742 del Estatuto Tributario, advierte la Sala que no le asiste razón a la demandante, toda vez que las decisiones adoptadas por la administración al proferir los actos acusados, se fundaron precisamente en los hechos que se demostraron a través de determinadas actuaciones administrativas tales como: cruces de terceros realizados por la División de Fiscalización, autos de verificación o cruce de septiembre 13 de 1996, citación a algunos de los beneficiarios de los pagos, declaración juramentada rendida por el apoderado de la contribuyente, respuestas de Davivienda y el Banco Superior, soportes de cuentas por pagar y cobrar, hojas de trabajo, requerimiento especial con su respectiva respuesta, entre otros. Respecto a la sanción por inexactitud la Sala considera que debe mantenerse, por subsistir los aspectos fácticos que tuvo en cuenta la administración para imponerla con fundamento en el artículo 647 del Estatuto Tributario, ya que como se advirtió la demandante no mejoró su situación jurídica ante esta jurisdicción. En conclusión en el caso subjudice, no se advierte como vulnerados los preceptos constitucionales y legales citados por la demandante, ya que como

como se advirtió la demandante no mejoró su situación jurídica ante esta jurisdicción. En conclusión en el caso subjudice, no se advierte como vulnerados los preceptos constitucionales y legales citados por la demandante, ya que como se ha dicho, la administración al proferir los actos acusados, lo hizo 1e, EXPEDIENTE No.99-0367. 9 observando las formas propias de este juicio, fundamentando sus decisiones en los hechos plenamente demostrados mediante los medios de prueba idóneos y en la debida oportunidad procesal. De otra parte y como a folio 148 del c.p. obra poder es del caso reconocer la respectiva personería. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 12 1.- DECLARASE no probadas las excepciones propuestas por la parte opositora. 2.- NIEGANSE las súplicas de la demanda. 3.- No se condena en costas por no encontrarse probadas. 4.- Reconócese personería a la Dra. Patricia Laverde de Torres como apoderada de la actora, en los términos y para los efectos del poder conferido. En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado y discutido en la Sesión de la fecha, según Acta No. 17.EXPEDIENTE No.99-0367. Los Magistrados,

MANUEL BERNAL AREVALO STELLA JEANNETTE CARVAJAL B.

Aprobado y discutido en la Sesión de la fecha, según Acta No. 17.EXPEDIENTE No.99-0367. Los Magistrados,

MANUEL BERNAL AREVALO STELLA JEANNETTE CARVAJAL B.

FABIO O. CASTIBLANCO C.