TA CUN - 99-0515-(18-04-2001)

Bogotá, D.C., diez y ocho (18) de abril de dos mil uno (2001). 1; Magistrada Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL R'. - IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Servicios excluidos / SERVICIO DE ASEO • 'Excluído del IVA / SERVICIOS PRESTADOS POR EMPRESAS DE ASEOExcluidos del IVA / EXCLUSIÓN SERVICIO DE ASEO - No se exige que el objeto social de la empresa sea exclusivamente el servicio de aseo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION CUARTA - SUBSECCION "A" Expediente No. : 99-0515

Demandante : BIG COMPANY SERVICES LTDA.

B C S LTDA.

Impuestos Nacionales La sociedad Big Company Services Ltda. B C S Ltda., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante este Tribunal la nulidad de la Liquidación Oficial No. 0043 de 10 de febrero de 1998 y de la Resolución No. 900012 de 24 de marzo de 1999, proferidas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Impuestos Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, mediante las cuales le modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al segundo bimestre de 1995. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, pide se declare que no está obligada al pago de las sumas de dinero pretendidas por la DIAN por el impuesto sobre las ventas y por sanción de inexactitud (fi. 9).

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, pide se declare que no está obligada al pago de las sumas de dinero pretendidas por la DIAN por el impuesto sobre las ventas y por sanción de inexactitud (fi. 9). El libelista narra como hechos en los que fundamenta la acción, los que la Sala sintetiza así:2 Exp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda.

La sociedad, presentó su declaración del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 1995, el 24 de mayo de 1995, la cual fue corregida mediante una nueva declaración presentada en bancos el 14 de mayo de 1997. El 22 de mayo de 1997, la DIAN le notificó el requerimiento especial, proferido respecto de la precitada declaración, el cual básicamente contempla la reclasificación de la suma de $13.284.000 que la sociedad había declarado como ingresos excluidos por concepto de servicios de aseo, jardinería y camarería, para convertirlos en gravados, con base en el artículo 476 numeral 10 del Estatuto Tributario, determinando un impuesto adicional en cuantía de $1.860.000 y una sanción por inexactitud de $2.976.000. En la respuesta, la sociedad planteó su inconformidad con la interpretación de la DIAN, en cuanto consideró que no se trataba de una empresa de aseo, se opuso a la sanción por inexactitud, y solicitó dar aplicación al Concepto 35411 de 2 de mayo de 1996, y respetar lo estipulado en el artículo 57 del Decreto 2117 de 1992. El 10 de febrero de 1998, la DIAN profirió la Liquidación Oficial No. 0043, y

1996, y respetar lo estipulado en el artículo 57 del Decreto 2117 de 1992. El 10 de febrero de 1998, la DIAN profirió la Liquidación Oficial No. 0043, y mantuvo su criterio inicial de reclasificar la suma de $13.284.000 como ingresos gravados. Contra la misma, la sociedad presentó recurso de reconsideración,el cual fue resuelto a través de la Resolución 9000012 de 24 de marzo de 1999. Cita como disposiciones violadas los artículos 29 de la Constitución Nacional, 2 del Decreto 1372 de 1992, 476 numeral 10, 647 y 683 del Estatuto Tributario. En el concepto de la violación visible a folios 5 a 9 del expediente, aduce falsa motivación del requerimiento especial y de la liquidación oficial, y aplicación indebida del artículo 2 del Decreto 1372 de 1972 (sic), toda vez que como motivación de esos actos se incluyó la citada norma, que fue declarada nula por el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de julio de 1993, y se viola el derecho de defensa al fundamentar una decisión en disposiciones inexistentes, cuando la Constitución establece que sólo se puede juzgar con base en normas que existan al momento de ocurrir los hechos, situación que no) 3 Exp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda. se da en la operación administrativa demandada, pues carece de soporte jurídico pretender fundamentar una decisión en normas que no tienen validez.

Alega la violación del numeral 10 del artículo 476 del Estatuto Tributario, por indebida aplicación, pues considera que la Administración comete un error al

jurídico pretender fundamentar una decisión en normas que no tienen validez. Alega la violación del numeral 10 del artículo 476 del Estatuto Tributario, por indebida aplicación, pues considera que la Administración comete un error al afirmar que cuando la norma señala "los servicios prestados por las empresas de aseo", lo que está incorporando es un presupuesto condicionante para que opere la exclusión, que no es otro que quien preste el mencionado servicio, debe estar constituido como empresa de servicio de aseo. Este aspecto, dice, lo tomó en cuenta el H. Consejo de Estado cuando al fallar la nulidad del articulo 2 del Decreto 1372 de 1992, expresó que la norma demandada restringe el concepto previsto por la ley que fue el de "empresa" para establecer la exclusión; que el articulo 25 del Código de Comercio define como empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, actividad que se ejercerá a través de uno o más establecimientos de comercio, pero por ninguna parte la ley indica que se deba tener en forma exclusiva una actividad, para ostentar la calidad de empresa, ni así lo indicó el legislador al crear la exclusión del servicio de aseo. Por lo tanto, el error consiste en partir del supuesto que para ser una empresa de aseo, se requiere prestar en forma exclusiva este servicio. Sostiene, que la sociedad está actuando en forma correcta, ya que sobre los ingresos provenientes de actividades gravadas con el impuesto de ventas está declarando y pagando el mismo, en tanto los servicios prestados como empresa de aseo se han tratado como excluidos del gravamen, como se prueba con los datos consignados en la declaración tributaria, la cual no ha sido desvirtuada por la

declarando y pagando el mismo, en tanto los servicios prestados como empresa de aseo se han tratado como excluidos del gravamen, como se prueba con los datos consignados en la declaración tributaria, la cual no ha sido desvirtuada por la DIAN, Además, está demostrado que contablemente lleva los ingresos por servicios de aseo como excluidos del impuesto, proceder que obedece a la aplicación del numeral 10 del artículo 476 del Estatuto Tributario. Afirma, que de acuerdo con el Certificado de la Cámara de Comercio, no solo tiene como objeto social la prestación de servicios de aseo, camarería y jardinería, sino que lo desempeña, y el hecho de que el 2% de sus ingresos provinieran de eseExp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda. concepto de aseo, no le quita la calidad de empresa dedicada a esa actividad; que citar el Concepto marco del impoventas No. 10452 de 11 de 1993, para sostener que dentro de la exclusión no quedaban comprendidos, entre otros, los servicios de lavandería, planchado de ropas y lavado de vehículos, constituye una prolongación de la aplicación indebida del numeral 10 del citado artículo 476, ya que, reitera, el legislador se limitó a crear una exclusión del impuesto sobre las ventas para esos servicios de aseo prestados por empresas, pero no hay por parte del mismo limitación alguna respecto de porcentajes de ingresos, exclusividades o cumplimiento de algún requisito adicional y, por tanto, cuando la Administración interpreta en la forma como lo hace el contenido de la norma en cita, olvida que su función no le permite crear condiciones que no figuran en la ley

(art. 6 C. N.), pues la competencia para fijar los sujetos pasivos y el hecho

Administración interpreta en la forma como lo hace el contenido de la norma en cita, olvida que su función no le permite crear condiciones que no figuran en la ley (art. 6 C. N.), pues la competencia para fijar los sujetos pasivos y el hecho imponible del impuesto, es privativa del Congreso, y si la sociedad tiene dentro de su objeto social la prestación de servicios de aseo, prestado por una empresa de aseo, carece de sentido la pretensión de la agencia fiscal de convertirlo en gravado. Asegura, que se violó el articulo 647 del Estatuto Tributario, ya que no se dan los presupuestos que trae la disposición para la procedencia de la aplicación de la sanción por inexactitud, por cuanto en el presente caso existe una disparidad de criterio entre la DIAN y la actora, pues no existe evidencia ni se ha cuestionado que la sociedad haya declarado menos ingresos o impuestos que de conformidad con la ley le corresponde pagar, sino que la discusión gira alrededor de la reclasificación de unos ingresos que se declararon como excluidos y que la autoridad tributaria considera gravados. Al respecto, cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado. Finalmente, señala la violación del articulo 683 del Estatuto Tributario, por cuanto en el caso de autos no se cumple con el postulado de justicia establecido en la disposición, según el cual los funcionarios deben tener en cuenta que dentro del espíritu de justicia no se debe exigir a los contribuyentes que paguen más de lo que la ley ha fijado, y aquí se pretende desconocer una exclusión para convertir, en contra de lo fijado en la ley, unos ingresos excluidos en gravados.5 Exp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda.

PARTE DEMANDADA

en contra de lo fijado en la ley, unos ingresos excluidos en gravados.5 Exp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda.

PARTE DEMANDADA La Administración, a través de apoderada judicial, en escrito de contestación a la demanda se opone a las pretensiones, solicita se denieguen las súplicas y se mantengan sin modificación los actos administrativos, por cuanto fueron expedidos con base en las normas tributarias sin que se incurriera en la violación invocada por la actora (fIs. 40-52). Afirma, que en el presente caso no se concreta la alegada falsa motivación, ya que la norma legal en la que se fundamentó la Administración para sustentar la modificación efectuada a la declaración privada, es el artículo 476 del Estatuto Tributario, el cual se encuentra vigente, y no la norma reglamentaria anulada, artículo 2 del Decreto 1372 de 1992, por lo que los actos administrativos conservan su carácter de vigencia y obligancia, garantizándose así el principio de legalidad y el derecho de defensa, y las citas que se hicieron de este último y del Concepto No. 10452 de 11 de marzo de 1993, únicamente fueron para desarrollar la norma en que realmente se apoyó aquélla para aplicar la consecuencia jurídica que correspondía. Previa transcripción de los artículos 476 numeral 10 del Estatuto Tributario, 25 del Código de Comercio y del objeto social descrito en el Certificado de Existencia y Representación de la sociedad, indica que la actividad objeto de la empresa está orientado exclusivamente a organizar y propender por el desarrollo y fomento de las actividades turísticas, recreacionales y deportivas,

del Código de Comercio y del objeto social descrito en el Certificado de Existencia y Representación de la sociedad, indica que la actividad objeto de la empresa está orientado exclusivamente a organizar y propender por el desarrollo y fomento de las actividades turísticas, recreacionales y deportivas, para lo cual previó la ejecución de unas actividades económicas complementarias como el servicio de aseo, de tal suerte que esta última no es una de sus actividades principales y, por lo mismo, en el caso de autos se presenta una correcta aplicación y no una errónea interpretación del numeral 10 del citado artículo 476, que en forma expresa establece la exclusión para las empresas de aseo, la cual no es incompatible con el desarrollo de otros objetos, pero en el presente caso la actividad de la demandante no se concreta a la prestación del servicio de aseo, sino que, reitera, es una labor6 Exp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. 8 C S Ltda. complementaria a la prevista en sus estatutos, por consiguiente, los ingresos recibidos por los servicios prestados por ésta, constituyen un hecho generador sobre los cuales recae el impuesto sobre las ventas, y no obstante que en las facturas el servicio de aseo se encuentra discriminado, esta prestación concurre con el suministro de alimentación, el planchado de ropas y la camarería como objeto estipulado en los contratos celebrados con los clientes a quienes les presta los servicios, pero no porque se trate de una empresa de aseo (art. 447 E.T.).

Respecto de la sanción por inexactitud, asegura que la misma es aplicable como quiera que en la declaración se omitió el registro de ingresos por operaciones gravadas al no tratar como tales los ingresos por la prestación de servicios que causan impuesto sobre las ventas, derivando un menor valor a

como quiera que en la declaración se omitió el registro de ingresos por operaciones gravadas al no tratar como tales los ingresos por la prestación de servicios que causan impuesto sobre las ventas, derivando un menor valor a pagar, y no existe diferencia de criterio en la interpretación del derecho aplicable entre la Administración y el contribuyente sino el desconocimiento del mismo por parte de éste, cuando es clara y expresa la consagración legal sobre el hecho generador e imponible, al igual que la exclusión contemplada. Por último, sostiene que se garantizó el postulado de justicia regulado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, al no exigirse al contribuyente más cargas con las que el legislador ha querido que contribuya, ni se ha desconocido una exclusión prevista en la ley, en cumplimiento de la función adecuada de recaudación de los tributos. ALEGATOS Corrido el traslado para alegar de conclusión, hicieron uso de esta oportunidad legal, la parte demandante y la entidad demandada, para reiterar, en síntesis, los argumentos expuestos en sus escritos iniciales de demanda y contestación, respectivamente (fIs. 88 y 89). No observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes7 Exp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda.

CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el sub-lite la legalidad de la Liquidación de Revisión No. 0043 de 10 de febrero de 1998 y de la Resolución No. U.A.E. 900012 de 24 de marzo de 1999, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos

de marzo de 1999, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Impuestos Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, mediante las cuales, por la primera se liquidó oficialmente a la actora el impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 1995, y se impuso sanción por inexactitud, y por la segunda se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra aquélla, confirmándola (fIs. 14 y 25). En relación con los cargos precedentemente expuestos, la Sala observa: Se encuentra acreditado en el plenario que el 14 de mayo de 1997, la sociedad presentó declaración de corrección a la inicial, por concepto del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre del año gravable de 1995, bajo el No. 0313502051145-4, en la cual liquidó ingresos de $13.284.000 por operaciones excluidas, $1.070.925.000 por operaciones gravadas, $ 149.929.000 como impuesto generado por operaciones gravadas, para un saldo a pagar por el período de $145.586.000 (fi. 260, c.a.). El 22 de mayo de 1997, la Administración le profirió el Requerimiento Especial No. 129, aclarado mediante Auto No. 0015 de 26 de mayo de 1997, por el que propone modificar mediante liquidación de revisión la precitada declaración, en el sentido de adicionar la suma de $13.284.000 como ingresos por operaciones gravadas, disminuyendo en el mismo valor los ingresos por operaciones excluidas, incrementando el impuesto en $1.860.000, y determinando sobre esta base una

de adicionar la suma de $13.284.000 como ingresos por operaciones gravadas, disminuyendo en el mismo valor los ingresos por operaciones excluidas, incrementando el impuesto en $1.860.000, y determinando sobre esta base una sanción por inexactitud de $2.976.000, al considerar que, de acuerdo con el numeral 10 del artículo 476 del Estatuto Tributario, los ingresos recibidos por la sociedad por concepto de los servicios de aseo, camarería y jardinería, no se encuentran involucrados en la exclusión del impuesto sobre las ventas y por lo tanto deben ser gravados, pues tal exclusión opera única y exclusivamente para8 Exp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda. las empresas que se hayan constituido como empresas de aseo y la sociedad de autos no puede catalogarse como tal, en razón a que el 98% de sus ingresos totales provienen de la prestación del servicio de restaurante abierto, y los primeros sólo representan el 2% de dichos ingresos (fis. 227-221 y 231-230, c.a.).

La respuesta por parte de la sociedad se produjo el 22 de agosto de 1997, en la que adujo la no causación del impuesto sobre las ventas respecto de los ingresos por los servicios de aseo y la no procedencia de la sanción por inexactitud (fis. 240-236, c.a.). El 10 de febrero de 1998, la División de Liquidación profiere la Liquidación de Revisión No. 0043, por la que modifica la declaración del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 1995, presentada por la sociedad el 14 de mayo de 1997, en la forma propuesta en el Requerimiento Especial, con

Revisión No. 0043, por la que modifica la declaración del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 1995, presentada por la sociedad el 14 de mayo de 1997, en la forma propuesta en el Requerimiento Especial, con fundamento en los artículos 476 numeral 10 del Estatuto Tributario y 2 del Decreto 1372 de agosto 20 de 1972 (sic), y en el Concepto marco del impuesto a las ventas No. 10452 de 11 de marzo de 1993 (fis. 257-248, c.a.). Contra el precitado acto, la sociedad interpuso recurso de reconsideración (fis. 276-271, c.a.), el cual fue resuelto por la División Jurídica Tributaria a través de la Resolución No. U.A.E. 900012 de 24 de marzo de 1999, notificada por edicto desfijado el 23 de abril de ese año, confirmándolo (fis. 290-283, y 283 vuelto, c.a.). El articulo 476 numeral 10 del Estatuto Tributario, en la forma prevista por el artículo 25 de la Ley 6a de 1992, preceptúa: SERVICIOS EXCEPTUADOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. "Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios:

10. Los servicios prestados por las empresas de aseo, las de vigilancia y las empresas de servicios temporales de empleo." Para la Sala, resultan válidos los argumentos expuestos por la demandante en contra del acto administrativo acusado, en particular en lo que hace a la violación9

Exp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda, M artículo 476 numeral 10 del Estatuto Tributario, ya qu"Is servicios de aseo

contra del acto administrativo acusado, en particular en lo que hace a la violación9 Exp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda, M artículo 476 numeral 10 del Estatuto Tributario, ya qu"Is servicios de aseo que presten las empresas están exceptuados del impuesto a las ventas, sin que resulte determinante el hecho de que el servicio debe ser prestado por las empresas que se dediquen en su objeto social en forma exclusiva a ello por cuanto aceptar tal interpretación equivale a incorporar un presupuesto condicionante para que opere la exclusión que no trae la norma. Lo anterior, además, se deduce de la parte motiva de la sentencia del Honorable Consejo de Estado que anuló el artículo 2 del Decreto 1372 de 1992, al exponer que tal disposición "al precisar el concepto de empresas de aseo, lo limita al servicio prestado por "las personas jurídicas o por establecimientos de comercio", lo cual restringe el concepto previsto por la ley que fue el de "empresa" para establecer la exclusión y constituye otro motivo de extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria.", de donde surge que la alta Corporación al leer el artículo 476 numeral 10 del Estatuto Tributario, deja entrever el más amplio significado del vocablo "empresa" que a juicio de este Tribunal bien puede ser el que trae el artículo 25 del Código de Comercio, caso en el cual en el sub-exámine la demandante se hace acreedora a la exclusión del impuesto sobre las ventas por el servicio de aseo que prestó por el período discutido, el cual también figura consignado como actividad en su objeto social, cuya cuantía es aceptada en los actos acusados, más aún si se tiene en cuenta que la legislación posterior sobre el

el servicio de aseo que prestó por el período discutido, el cual también figura consignado como actividad en su objeto social, cuya cuantía es aceptada en los actos acusados, más aún si se tiene en cuenta que la legislación posterior sobre el particular, ha orientado la exclusión del IVA a la actividad del servicio de aseo. Por lo expuesto, para la Sala el valor declarado por la actora como excluido por el citado concepto se ajusta a los parámetros legales y, por lo mismo, no hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud, conclusión ésta que no resulta afectada por haber citado la Administración el Concepto marco del impuesto a las ventas No. 10452 de 11 de marzo de 1993, por cuanto los conceptos son medios auxiliares en la interpretación de la ley, y no obligan a los contribuyentes. Adicionalmente, la decisión de anular el acto administrativo acusado se refuerza, si se tiene en cuenta como lo afirma la demandante que el articulo 20 del decreto 1372 de 1972 (sic), léase 1992, invocado por la Administración en los actos acusados, fue anulado por el H. Consejo de Estado, caso en el cual el fundamentolo Ir Exp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda. jurídico queda reducido al articulo 476 numeral 10 del Estatuto Tributario, aspecto que precedentemente fue analizado.

Prospera el cargo. En este orden de ideas, la Sala anulará los actos administrativos impugnados, y a título de restablecimiento del derecho declarará que la sociedad actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de los mayores valores determinados en los actos que se anulan, incluida la sanción por inexactitud.

y a título de restablecimiento del derecho declarará que la sociedad actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de los mayores valores determinados en los actos que se anulan, incluida la sanción por inexactitud. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta —Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA 1.- ANULASE la Liquidación de Revisión No. 0043 de 10 de febrero de 1998 y la Resolución No. U.A.E. 900012 de 24 de marzo de 1999, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Impuestos Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, mediante las cuales modificó a la sociedad BIG COMPANY SERVICES LTDA. B C S LTDA., NIT. 891.902.795-0, la liquidación privada del impuesto sobre las ventas presentada por el segundo bimestre de 1995, e impuso sanción por inexactitud. 2.- DECLARASE que la sociedad BIG COMPANY SERVICES LTDA. B C S LTDA., NIT. 891.902.795-0, no está obligada a pagar suma alguna por concepto de los mayores valores determinados en los actos que se anulan, incluida la sanción por inexactitud. 3.- No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas.EXp. No. 99-0515

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda.

FA • •. ASTIBLANC CALI £11A LA, En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos

Actor: Big Company Services Ltda. B C S Ltda.

FA • •. ASTIBLANC CALI £11A LA, En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Discutida y aprobada en Sesión de la fecha, según Acta No. 12. ExDedIente No. 99-0515. Actor: Bla Comanv Services Ltda. B C S Ltda.