TA CUN - 99-0714-(02-05-2001)

AFAL 1a lo / 5ALARI de apoPtes parafaIes

/ PAGO POR CONCEPTO DE CASINO Y RESTAURANTE - Salario

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA - SUBSECCION "A"

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil uno (2001).

Magistrada Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BA J1141, 2oj 11 .w Eçpediente No. : 99-0714

Demandante FACOL S.A. Actos Nacionales tasociedad FACOL S.A., a-través deapoderaqo enejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal declare la nulidad de los actos administrativos coptenidos en la Liquidación de Aportes No. 39-643 de 22 de julio de 1998, y en las Resoluciones Nos. 2138 de 17 de septiembre de 1998 y 00474 de 22 de abril de 1999, expedidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Bogotá - Cundinamarca, mediante los cuales liquidó un mayor valor en los aportes parafiscales, por las vigencias fiscales de 1996 y 1997. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, pide le sean restablecidos los derechos vulnerados (fIs. 2 y 5). El libelista narra como hechos en los que fundamenta la acción, los que la Sala sintetiza así:Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A.

La sociedad, durante las vigencias fiscales de 1996 y 1997, pagó los aportes

sintetiza así:Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A.

La sociedad, durante las vigencias fiscales de 1996 y 1997, pagó los aportes patronales respecto de los diferentes pagos constitutivos de salario, conforme lo establece el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. El 22 de julio de 1998, la División de Aportes del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Bogotá - Cundinamarca, profirió Liquidación de Aportes, liquidando un mayor valor al pagado por los referidos años, en cuantía de $2.585.397. Contra la misma, la sociedad presentó objeciones el 31 de julio de 1998. El 9 de septiembre de 1998, el SENA le manifestó que las objeciones presentadas contra la liquidación no eran procedentes. El 17 de septiembre de 1998, el SENA mediante la Resolución No. 2138, ordenó a FACOL S.A. proceder al pago del mayor valor de los aportes liquidado, acto contra el cual la sociedad interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 00474 de 22 de abril de 1999, notificada el 20 de mayo de ese año, confirmándolo, agotando con ello la vía gubernativa. Cita como disposiciones violadas los artículos 127, 128 y 129 de¡ Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990; yl7dela Ley 2l de 1982. En el concepto de la violación visible a folios 4 a 5 del expediente, manifiesta que mediante la visita de verificación de aportes parafiscales ordenada por el

1990; yl7dela Ley 2l de 1982. En el concepto de la violación visible a folios 4 a 5 del expediente, manifiesta que mediante la visita de verificación de aportes parafiscales ordenada por el SENA, los funcionarios al revisar los anexos de las declaraciones de renta por los años de 1996 y 1997, encontraron las partidas denominadas -CASINO Y RESTAURANTE-, sobre las cuales consideraron que se debió efectuar aportes parafiscales, cuando tales partidas, como se lo explicó a aquéllos, corresponden a tintos, agua cristal, aguas aromáticas etc., que se reparten tanto a sus empleados como a los clientes que se encuentren en el momento3 Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A. de reparto, sin que tal hecho se configure como retribución o compensación salarial por el servicio prestado, pues no existe una obligación de hacerlo dado que no se ha pactado entre patrón y trabajador como parte de la remuneración.

Sostiene, que si bien los artículos 17 de la Ley 21 de 1982, y 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, éstos últimos sustituidos por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, establecen, en su orden, que la base de aportes tanto al Sena como a las Cajas de Compensación Familiar y al I.C.B.F., está conformada por todas aquellos pagos que a la luz de la ley laboral puedan ser considerados como elementos integrantes de salario, que es elemento integral del salario todo lo que el trabajador reciba en especie que implique retribución del servicio; y que no constituyen salario todos aquellos pagos que reciba el trabajador, bien sea en dinero o en especie, no para su beneficio ni para

del salario todo lo que el trabajador reciba en especie que implique retribución del servicio; y que no constituyen salario todos aquellos pagos que reciba el trabajador, bien sea en dinero o en especie, no para su beneficio ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, tales como los elementos de trabajo u otros semejantes; los denominados suministros de tintos, agua, aguas aromáticas etc., no pueden ser considerados como salario en especie, ya que para ser considerado como tal debe estar valorado expresamente en todo contrato de trabajo, de conformidad con el artículo 129 ibídem. No obstante lo anterior, dice, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA considera que el rubro de casino y restaurante debe conformar la base de los aportes patronales ordenada por la Ley 21 de 1982, por cuanto tales conceptos no se encuentran expresamente planteados dentro del contrato de trabajo como no constitutivos de salarios, y por lo tanto deben ser considerados como tales para efectos de los mencionados aportes, lo cual no deja de ser más que una simple presunción sin ninguna base jurídica cierta demostrada por la entidad, pues no es posible establecer una presunción legal que no existe, para que luego el sujeto pasivo de los aportes entre a desvirtuar algo que igualmente no existe, y por lo tanto los argumentos expuestos para practicar la liquidación adicional de aportes parafiscales carece de sustento legal, lógica y sensatez, razón por la cual los actos administrativos deben ser anulados.4 Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A.

PARTE DEMANDADA El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a través de apoderado judicial, en

sensatez, razón por la cual los actos administrativos deben ser anulados.4 Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A.

PARTE DEMANDADA El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a través de apoderado judicial, en escrito de contestación a la demanda, se opone a las pretensiones y solicita se nieguen (fIs. 51-53). Expone, que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, indica que se entiende por nómina mensual de salarios, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral; que los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, hoy 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, estipulan con claridad qué pagos constituyen salarios y cuáles no tienen ese carácter, el primero de los cuales, al señalar los elementos que constituyen salario utiliza la expresión todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie en retribución al servicio prestado y que de alguna manera van a enriquecer su patrimonio; y el artículo 129 ibídem, modificado por el artículo 16 de la citada ley, expresamente señala la naturaleza salarial, y establece qué elementos de la remuneración ordinaria y permanente del trabajador constituye salario, "salvo los beneficios o auxilios habituales y ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario", y en el presente caso, como se observa en los anexos de la declaración sobre la renta y complementarios, la actora solicitó como

que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario", y en el presente caso, como se observa en los anexos de la declaración sobre la renta y complementarios, la actora solicitó como deducible del impuesto de renta, por concepto de salarios el rubro casino y restaurante, y no por concepto de atención, cafetería y otros, de conformidad con el artículo 108 y siguientes del Estatuto Tributario. ALEGATOS Corrido el traslado para alegar de conclusión, hizo uso de esta oportunidad legal la parte demandada, para reiterar, en síntesis, los argumentos expuestos5 Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A. en su escrito de contestación, indicando además, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conceptúa que los empleadores están facultados para que de mutuo acuerdo con sus trabajadores convengan que determinado pago no constituye salario, para cuya validez es requisito sine quanon que así lo expresen, en virtud del principio procesal de la carga de la prueba Onus Probandi lncubit Actor¡, y que no le asiste razón a la actora en cuanto a eliminar el rubro casino y restaurante para los aportes parafiscales del 2% al SENA, ya que ante la DIAN lo toman como parte del salario para obtener la deducción, pero no como factor salarial para los aportes de que se trata, por lo que solicita se tenga una sola definición, puesto que el Estado es uno solo y la norma prevalece ante la conveniencia de las partes (fIs. 111-113).

No observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

la norma prevalece ante la conveniencia de las partes (fIs. 111-113). No observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el sub-¡¡te la legalidad de la Liquidación de Aportes No. 39-643 de 22 de julio de 1998, y de las Resoluciones Nos. 2138 de 17 de septiembre de 1998 y 000474 de 22 de abril de 1999, proferidas por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Bogotá - Cundinamarca, mediante las cuales, por la primera le determinó a la actora un mayor valor por concepto de aportes parafiscales por los años de 1996 y 1997, por la segunda, le ordenó pagar la suma de $2.585.397, por concepto de los aportes del 2% causados a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por los años de 1996 y 1997, y por la tercera, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquélla, confirmándola (fIs. 11, 17 y 21). En relación con los cargos precedentemente expuestos, la Sala observa:6 Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A.

Se encuentra acreditado en el plenario que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el 22 de julio de 1998, practicó visita a la hoy actora, y con base en los datos de los anexos explicativos a las declaraciones de renta presentadas por ésta por los años gravables de 1996 y 1997, estableció que para efectos de aportes se debe incluir como factor salarial, entre otros, casino y restaurante, lo

datos de los anexos explicativos a las declaraciones de renta presentadas por ésta por los años gravables de 1996 y 1997, estableció que para efectos de aportes se debe incluir como factor salarial, entre otros, casino y restaurante, lo que arrojó como resultado la Liquidación de Aportes No. 39-643 de 22 de julio de 1998 (fI. 11), determinando una deuda a su favor por concepto de aportes, en cuantía de $2.585.397, de los cuales $1.173.768 corresponden al año de 1996 y $1.411.629 al año de 1997 (fI. 95). El 31 de julio de 1998, la sociedad en escrito radicado bajo el No. 11732, manifestó su inconformidad con la liquidación practicada, afirmando que los conceptos considerados base de aportes no constituyen salario por corresponder a valores cancelados por la empresa en la adquisición de elementos de cafetería tales como café, aguas aromáticas, gaseosa, los cuales suministra tanto a empleados como a visitantes y clientes que se encuentran en los diferentes almacenes, suministro que no puede ser considerado como forma de pago o retribución por el trabajo (art. 17 Ley 21/82), sino una atención de la empresa no obligatoria, ni mucho menos pactada con el trabajador como forma de remuneración (fis. 12-14). El SENA, mediante comunicación de 9 de septiembre de ese año, con fundamento en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y en jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, ratificó en todas sus partes los valores tomados como base para la mencionada liquidación de aportes (fIs. 15-16).

Sustantivo del Trabajo, y en jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, ratificó en todas sus partes los valores tomados como base para la mencionada liquidación de aportes (fIs. 15-16). El 17 de septiembre de 1998, el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Bogotá - Cundinamarca, mediante Resolución No. 2138, notificada el 5 de octubre de ese año, al considerar que la sociedad como empleador está obligada a pagar aportes al SENA (arts. 70, 12 y 17 Ley 21/82, y 30 numeral 4 Ley 119/94), y de acuerdo con la obligación determinada en la Liquidación No. 39.643/98, le ordenó a FACOL S.A. pagar la suma de $2.585.397, por concepto de los aportes del 2% causados a favor del Servicio7 Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A.

Nacional de Aprendizaje SENA, así: $1.173.768 por el año de 1996 y $1.411.629 por el año de 1997 (fIs. 17 y 17 vuelto). Contra el precitado acto, la sociedad interpuso recurso de reposición, escrito en el que sostuvo, con base en los artículos 17 de la Ley 21/82, 127, 128 y 129 M C.S.T., que no esta obligada a pagar aportes al SENA por los conceptos tomados, pues para que el suministro de tintos y gaseosas pueda ser considerado como pago en especie, debe ser pactado expresamente en el momento del contrato, cosa que no ha ocurrido en este caso, y tampoco puede ser considerado como alimentación y mucho menos como un beneficio para el

considerado como pago en especie, debe ser pactado expresamente en el momento del contrato, cosa que no ha ocurrido en este caso, y tampoco puede ser considerado como alimentación y mucho menos como un beneficio para el trabajador que le produzca un enriquecimiento patrimonial (fIs. 18-20). El recurso fue resuelto a través de la Resolución No. 000474 de 22 de abril de 1999, notificada el 20 de mayo de ese año, confirmando en todas sus partes el acto recurrido. En la misma, previa alusión a la visita realizada a la actora, y con base en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, indica que la sociedad no allega documento alguno, debiendo aportarlo para efectos probatorios, del que se pueda deducir que los pagos efectuados por casino y restaurante hubieran cumplido la formalidad exigida en la última de las normas citadas, como era la de haber suscrito los acuerdos que en ella se mencionan, y por lo tanto no es de recibo la sola afirmación del recurrente para cambiar la decisión contenida en el acto recurrido (fis. 21-25). El artículo 17 de la Ley 21 de 1982, "Paría cual se modifica el régimen de subsidio familiar y se dictan otras disposiciones", establece: "ART. 17.- Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, escuelas industriales e institutos técnicos, se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en

familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, escuelas industriales e institutos técnicos, se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación..."8 Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A.

El Código Sustantivo del Trabajo, preceptúa: "ART. 127.-Subrogado. L. 50, art. 14. Elementos integrantes. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." "ART. 128.-Subrogado. L. 50, art. 15. Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, ... y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación , medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejante. Tampoco las prestaciones sociales..., ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales

auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario,..." "ART. 129.-Salario en especie. Subrogado. L. 50, art. 16. 1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley.

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo..." Revisados los anexos explicativos de las declaraciones de renta presentadas por la actora por los años gravables de 1996 y 1997 (fIs. 26-34), la Sala observa que ésta solicita como deducciones por el año gravable de 1996, la suma de $63.707.097 correspondiente al rubro CASINO Y RESTAURANTE, que incluye en el "RENGLON # 64: SALARIOS Y PRESTACIONES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES INCLUIDOS APORTES PARAFISCALES" (fIs. 26 y 27), y por el año gravable de 1997, la suma de $80.034.791 por ese mismo concepto, incluida en el "RENGLON # 72: OTRAS DEDUCCIONES (SERVICIOS PUBLICOS, FLETES, SEGUROS ETC.) (fIs. 31 y 33), valores que sin embargo excluye de la base para liquidar los aportes parafiscales al SENA (fIs. 28 y 34).

SEGUROS ETC.) (fIs. 31 y 33), valores que sin embargo excluye de la base para liquidar los aportes parafiscales al SENA (fIs. 28 y 34). Para la Sala, tal y como lo estableció la Administración, ,%l rubro CASINO Y RESTAURANTE, en los términos de las normas que se han dejado transcritas y9 Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A. con las pruebas allegadas, constituyen salario y, por ende, son objeto de aportes parafiscales, entre ellos, al SENA.

Nótese, además, que en el expediente no está demostrado que ese rubro, por el contrario, no constituya salario, y por tanto no sea objeto de liquidación de aportes al SENAJ,j, la Sala no encuentra prueba alguna -contrato de trabajo, JI documento adicional al mismo, o convención o pacto colectivo-, que la demandante hubiera aportado en vía gubernativa o con la demanda, en donde conste que el empleador y el trabajador hayan pactado de manera expresa que los pagos por concepto de CASINO Y RESTAURANTE no constituyan factor salarial. En este orden de ideas, y al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, la Sala denegará las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- DENIEGANSE las súplicas de la demanda. 2.- No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas. 3.- Reconócese personería a la doctora Rosalba Lucía Tovar, como apoderada

FALLA 1.- DENIEGANSE las súplicas de la demanda. 2.- No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas. 3.- Reconócese personería a la doctora Rosalba Lucía Tovar, como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido.Z E LA JEANNE E CAR MAL CASTO MANU - é <'ááü u . CASTIBLA O ALIX lo Exp. No. 99-0714

Actor: FACOL S.A.

En firme esta providencia y efectuadas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Discutida y aprobada en la sesión realizada en la fecha, según Acta No. 14. Expediente No. 99-0714. Actor. FA COL S.A.