TA CUN - 99-0944-(24-11-2000)

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de noviembre ddds mil (2000) MAGISTRADO PONENTE JOSE HERNEYCTORIA REAJUSTE DE ASIGNACION DE RETIRO - Prima de actualización ¡ SILENCIO ADMINISTRATIVO - Operancia / INDEBIDO AGOTAMIENTO

DE LA VIA GUBERNATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

EXPEDIENTE No. :99-0944

DEMANDANTE : JUAN MORENO RODRIGUEZ

DEMANDADA : CAJA RETIRO

FUERZAS MILITARES CONTROVERSIA : PRIMA DE ACTUALIZACION El demandante por intermedio de apoderada judicial presenta a esta Corporación demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que mediante sentencia se resuelva sobre las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS: . Que se declare producido el silencio administrativo negativo en que incurrió la administración - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al no contestar la petición presentada por el señor JUAN MORENO RODRIGUEZ, a través de apoderado el día 09 de julio de 1998, ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la PRIMA DE ACTUALIZACION desde enero de 1992 y hasta c diciembre de 1995 inclusive, conforme al porcentaje establecido en los decretos 0335 25; 65; y 133 de 1992; 1993; 1994y 1995 respectivamente. Así como

1Demandante: Juan Moreno Rodríguez Radicación : 99-0944

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65; y 133 de 1992; 1993; 1994y 1995 respectivamente. Así como 1Demandante: Juan Moreno Rodríguez Radicación : 99-0944

Página : 2 también los reajustes de la mesada pensional de Navidad y prima semestral, con inclusión de la prima de actualización para los años antes mencionados, junto con la indexación correspondiente, en los términos M artículo 178 del C.C.A.

2. Que se declare la nulidad del silencio administrativo negativo, acto presunto negativo, acto ficto, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con ocasión de la petición de prima de actualización , a que tiene derecho JUAN MORENO RODRIGUEZ, presentada el día 09 de julio de 1998, ante la misma caja (oficio entrada número 0055391

M 09 de julio de 1998, hora 09:49 a.m).

3. Que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a reconocer y pagar al señor JUAN MORENO RODRIGUEZ: a) Prima de actualización para 1992, en cuantía del 45% de la asignación básica de un Mayor del Ejército Nacional

4. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos de los artículos 176, 177 y 178

M Código Contencioso Administrativo, al decreto 178 de 1993 y 359 de 1995.

5. Que de igual modo se ordene a la entidad demandada la actualización de las condenas conforme y en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, con sujeción al la fórmula

de 1995.

5. Que de igual modo se ordene a la entidad demandada la actualización de las condenas conforme y en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, con sujeción al la fórmula R= R.H. INDICE FIN/INDICE INICIAL"Demandante: Juan Moreno Rodríguez Radicación : 99-0944

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HECHOS: "1. El señor JUAN MORENO RODRIGUEZ, identificado con la C.C. No. 17. 166.158 de Bogotá, se retiró del Ejército Nacional en el grado de Mayor, habiéndole sido reconocida por sus servicios al estado Colombiano una asignación de retiro, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual devengaba con anterioridad al primero de enero de 1992 y actualmente continúa disfrutando.

2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no incluyó dentro de la asignación de retiro del señor Mayor MORENO RODRIGUEZ, la prima de actualización a que se refieren los decretos números 0335 de 19921 25 de 1993; 65 de 1994 y133de 1995.

3. La entidad demandada no incluyó, el porcentaje correspondiente de prima de actualización en el reconocimiento y pago de la mesada pensional de Navidad y prima semestral para los años 1992, 1993, 1994 y1995.

5. Al haberse pagado la prima de actualización únicamente al personal que en el momento de decretarse la prestación se encontraba en servicio activo y para quienes la devengaron en actividad, excluyendo para tal motivo al personal que se encontraba en situación de

5. Al haberse pagado la prima de actualización únicamente al personal que en el momento de decretarse la prestación se encontraba en servicio activo y para quienes la devengaron en actividad, excluyendo para tal motivo al personal que se encontraba en situación de retiro, constituyó un acto de violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, porque no había razón alguna para que la prima de actualización se tuviera en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo, y se desconociera para el personalDemandante: Juan Moreno Rodríguez Radicación : 99-0944

Página : 4 retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a niveladas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad

(C.E. sent, 21 ago/97 Actor Cicer Noriega Bustamante, Mag. Ponente Dra Dolly Pedraza de Arenas).

6. El señor Mayor ® MORENO RODRIGUEZ, me ha conferido poder para iniciar la acción".

NORMAS VIOLADAS Constitución Nacional : artículos 13, 23, 25, 47, 48, 53, 54 58 y 220 Decretos 335 de 1992, artículo 15 Decreto 25 de 1993 : artículo 28 Decreto 65 de 1994: artículo 28 Decreto 133 de 1995: artículo 29 Decreto 1211 de 1990, artículo 169 o Código Contencioso Administrativo artículos 9 y 40 Esboza el concepto de violación a folios 8 a 11 CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada se hizo parte mediante escrito visible a folios

o Código Contencioso Administrativo artículos 9 y 40 Esboza el concepto de violación a folios 8 a 11 CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada se hizo parte mediante escrito visible a folios 42 a48.Demandante: Juan Moreno Rodríguez Radicación : 99-0944

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ALEGATOS DE CONCLUSION: Las partes guardaron silencio El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES: Se ha propuesto el demandante, se declare la ocurrencia del silencio administrativo negativo surgido al no haber contestado la administración la solicitud del 9 de julio de 1998, y en consecuencia y para restablecer se declare la nulidad del acto presunto negativo derivado de él y cuyos efectos jurídicos fueron la de negarle el reconocimiento de la prima de actualización a que refiere las normas que invoca en la demanda.

Aduce el libelista que la administración al abstenerse de responder su solicitud, de consiguiente negar lo allí pretendido, vulneró derechos constitucionales y legales, tales como el derecho a la igualdad, al trabajo y los principios mínimos fundamentales del trabajos, a la seguridad social, el derecho de petición, se desconoció el principio de oscilación. La prima de actualización contenida en los decretos 335 de 1995, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 estuvo vigente desde el 1 de enero de 1992 hasta el 1 de enero de 1996, con el objeto de nivelar de manera gradual la remuneración de los empleados de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, por lo que no podía entenderse excluidos el personal

hasta el 1 de enero de 1996, con el objeto de nivelar de manera gradual la remuneración de los empleados de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, por lo que no podía entenderse excluidos el personal retirado, como que el principio de oscilación cobija tanto al personal activo como al retirado por lo que la entidad demandada no podíaDemandante: Juan Moreno Rodríguez Radicación : 99-0944

Página : 6 reconocer sólo a un sector la prestación discriminando a otro y clara violación al derecho a la igualdad.

Previamente considera la Sala prudente determinar si en el caso subexamine ha ocurrido el fenómeno jurídico del silencio administrativo, para lo cual se tiene en cuenta:

1. Efectivamente el demandante elevó el 9 de julio de 1998, una petición en aras de obtener que la administración le reconociera la prima de actualización consagrada en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por no haber sido incluida en la asignación de retiro. (folios 2 y 34)

2. La demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa fue presentada el 18 de diciembre de 1998, como da cuenta la constancia e visible al anverso del folio 14 del expediente.

3. Obra al folio 38 del expediente, la resolución 0649 del 11 de marzo de 1999, mediante la cual la administración niega al demandant el reconocimiento de la prima de actualización solicitada el 9 de julio d

1998.

4. Según constancia visible al anverso del folio 39, la resolución anterior se notificó mediante edicto, que se desfijó el 25 de abril de

1999.

1998.

4. Según constancia visible al anverso del folio 39, la resolución anterior se notificó mediante edicto, que se desfijó el 25 de abril de 1999. 4;) Ahora bien, el artículo 40 del C.C.A dispone : "-Silencio negativo Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de un petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que está es negativa.Demandante: Juan Moreno Rodríguez Radicación : 99-0944

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La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto." 2 Los anteriores elementos le dan autoridad a la Sala para 4 ,Meclarar la ocurrencia del fenómeno del silencio administrativos con efectos • negativos, toda vez que teniendo en cuenta que la petición fue recepcionada por la administración el 9 de julio de 1998, luego los tres meses de que habla la norma transcrita vencieron el 9 de octubre de 1998, época para la cual aún no se había notificado decisión alguna, siendo que ello vino a ocurrir tan sólo hasta el 25 de abril de 1999 cuando incluso ya el interesado había hecho uso de la acción d nulidad y restablecimiento del derecho, pero que no por ello habí4 perdido competencia la administración de decidir como lo hizo pues la misma ley la que así permite toda vez que no obra prueba alguna de que se hubiera recurrido el acto ficto, sino que por el contrario el

perdido competencia la administración de decidir como lo hizo pues la misma ley la que así permite toda vez que no obra prueba alguna de que se hubiera recurrido el acto ficto, sino que por el contrario el administrado entró a la vía jurisdicción directamente, como así lo permite el artículo 135-2 del C.C.A. En esto orden de ideas, y teniendo en cuenta, que el silencio administrativo es un fenómeno jurídico consagrado en nuestrt5 ordenamiento jurídico en favor del administrado ante la omisión de la administración como en caso subjudice y con los efectos que el artículo 40 del C.C.A le otorga, vale decir, que la decisión ha de entenderse como neada./,,ç, K/ Ahora bien, en su debida oportunidad procesal ¡aparte demandada propone las excepciones de indebida interpretación de los fallos d nulidad del Consejo de Estado, jerarquía normativa, derogatoria de la normas invocadas, y prescripción del derecho.Demandante: Juan Moreno Rodrígue: Radicación : 99-0944

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En relación a estos medios exceptivos la Sala observa que por buscar enervar las pretensiones de la demanda no amerita estudio previo. Al expediente se allegó fotocopia de la resolución 0378 del 5 de mayo de 1980 mediante la cual se reconoce en favor del señor Mayor o

M Ejército Nacional Juan Moreno Rodríguez el derecho a disfrutar lea asignación mensual de retiro equivalente al 85% con base en el sueldo d actividad y de conformidad con los decretos 232 de 1977 y 51 de 1980. (folio 50) /La Sala observa que las pretensiones del demandante tanto en vía

actividad y de conformidad con los decretos 232 de 1977 y 51 de 1980. (folio 50) /La Sala observa que las pretensiones del demandante tanto en vía gubernativa como en vía jurisdiccional, es que se le reconozca la prima de actualización "; sin embargo teniendo en cuenta su condicióp de retirado como quedó establecido en expediente, a ella no tendr e

derecho, pues lo que ha debido pedir, era el reajuste de la asignación d4 retiro incluyendo la prima de actualización y no ésta última de manera independiente como se hizo. Ñ/r\J En consecuencia la vía gubernativa como presupuesto de la acción, no ha sido agotada en debida forma, porque si bien es cierto, los criterios jurisprudenciales sentados en las sentencias del 14 de agosto de 1996 y 6 de noviembre de 1997, del Consejo de Estad'1 consideraron que la prima actualización prevista para el personal e actividad debía ser tenida en cuenta en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones, al tenor de los dispuesto en el artículo 169 del decreto 1211 de 1990, no lo es menos y como se indicó antes, en el sublite el demandante al estar retirado del servicio, lo que ha debido pedir era el reajuste de la asignación de retiro incluyendo la prima de actualización como era lo lógico y no simplemente la prima de, actualización, por tanto habrá que denegarse la súplicas de la demandaDemandante: Juan Moreno Rodrígue7.

Radicación : 99-094

Página : Por lo anteriormente expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A" administrando justicia en

Radicación : 99-094

Página : Por lo anteriormente expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Decláranse no probadas las excepciones propuestas. e 2. Declárase la ocurrencia del fenómeno del silencio negativo e 111,14 relación con la petición del 9 de julio de 1998, en favor del señor Jut4

Moreno Rodríguez..

3. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFIQUES, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE. En firme esta, providencia por Secretaría devuélvase el remanente de los gastos d

proceso silos hubiere y archívese el expediente. iiDemandante: Juan Moreno Rodríguez Radicación : 99-0944

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Aprobado en Sesión No.39

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNÁNDEZ DE ALBARRACIN

FABIO JOSÉ LIÉVANO LIÉVANO