TA CUN - 99-1302-(17-08-1999)

URSOS PARAFISCALES / RECURSOS DE SEGURIDAD SOCIAL (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA 23 AGO. 1999

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de mil novescientos noventa y nueve (1.999).

Magistrada Ponente: DOCTORA MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR.

REF.- Proceso No. 99-1302 XEPUBLICA DE COLOMBIA.

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS S' S Acción de Tutela Pdatori rL., •!...

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ¡SS , por medio de apoderado judicial, instaura acción de tutela contra los señores Gerentes Liquidadores de los Bancos Andino Colombia S.A. en Liquidación y del Pacífico S.A. en Liquidación, por violación a sus afiliados de los derechos fundamentales a la seguridad social, salud, vida, derechos inalienables de las personas y el pago inmediato de pensiones. 1.- Como pretensión formula el actor la siguiente: "Por todo lo anteriormente expuesto solicito que se TUTELEN los derechos fundamentales Constitucionales, invocados en esta demanda, los cuales han sido amenazados y vulnerados, por las accionadas, a fin que en orden a la protección de los mismos se ordene a los señores GERENTES LIQUIDADORES DE LOS BANCOS ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN y DEL PACÍFICO S.A. EN LIQUIDACIÓN, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, reintegren a las cuentas corrientes correspondientes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la totalidad de

LIQUIDACIÓN y DEL PACÍFICO S.A. EN LIQUIDACIÓN, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, reintegren a las cuentas corrientes correspondientes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la totalidad de los dineros recaudados, que se encuentran en dichos Bancos, pertenecientes al Instituto, por concepto de Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que tienen el carácter de Parafiscales, los cuales fueron objeto de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de los mismos por parte de la Superintendencia Bancaria ". II.- Como hechos de la demanda aduce, en síntesis, los siguientes: a.- El Instituto de Seguros Sociales celebró contratos de prestación de servicio de recaudo y depósito de aportes con los Bancos Andino Colombia S.A. y del Pacífico S.A., con el fin que una vez depositados los recaudos fueran transferidos, en el mismo día, a las cuentas que para tal efecto determinaba el citado Instituto.Proceso No. 99-1302 2 b.- La Superintendencia Bancaria ordenó la posesión de los bienes, haberes y negocios de los mencionados Bancos, para efectos de la liquidación de los mismos. C.- Como consecuencia de la decisión anterior, en los citados Bancos quedaron retenidos dineros pertenecientes al Sistema de Seguridad Social Integral, los cuales tienen por objeto satisfacer los mínimos vitales en materia de seguridad social, a través del ¡SS, en cuantías de $23.229.590.280.30 y $11.409.547.647.61, respectivamente. d.- De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política,

materia de seguridad social, a través del ¡SS, en cuantías de $23.229.590.280.30 y $11.409.547.647.61, respectivamente. d.- De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, los dineros recaudados por concepto de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral y cualquier monto que se genere por este concepto, no pueden ser objeto de posesión ni de liquidación de bienes, debiendo, en consecuencia, ser transferidos, de inmediato, a las cuentas del ¡SS, con el fin de cumplir con la destinación específica de los mismos. e.- Los dineros retenidos del ¡SS en los citados Bancos, tienen el carácter de parafiscales y deben cumplir una función específica, sin que puedan ser confundidos con los dineros propios, tal como lo sostuvo la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU 480 de 1997. f.- El Instituto de Seguros Sociales, ¡SS, solicitó en forma oportuna a los señores Liquidadores de los Bancos mencionados, que en forma urgente adoptaran medidas encaminadas al reintegro de los dineros de dicho Instituto, con el fin que les pudiera dar a éstos la destinación y utilización específica. g.- A la petición anterior, han hecho caso omiso los citados señores Liquidadores, produciendo, en consecuencia, una grave amenaza para el cumplimiento eficaz y oportuno de los derechos fundamentales de los afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral. III.- LA IMPUGNACION a.- El Banco del Pacífico S.A., en Liquidación, por intermedio de apoderado judicial manifestó que la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto se está frente a una conducta legítima de un particular, toda vez

III.- LA IMPUGNACION a.- El Banco del Pacífico S.A., en Liquidación, por intermedio de apoderado judicial manifestó que la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto se está frente a una conducta legítima de un particular, toda vez que las acciones y omisiones surgidas dentro del proceso liquidatorio, se fundamentan en mandatos del legislador contenidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; que el ¡SS no está legitimado por activa, pues la jurisprudencia ha distinguido 2 vías para reconocer esta legitimidad, a saber: 1. Indirecta, cuando la protección gira en torno de los derechos fundamentales de los asociados, que no es el caso, "pues respecto de los afiliados al seguro social aparecen cancelados sus aportes y siguen recibiendo los servicios de salud y de pensiones, razón por la cual no se encuentran amenazados sus derechos a la vida y al mínimo vital; y, directamente, cuando los derechos fundamentales por su naturaleza son ejercitables por ellas, que tampoco es el caso, pues el Instituto de Seguros Sociales no es titular del derecho a la vida y al mínimo vital, ni lo es de los derechos a la seguridad social y a la salud (que no son fundamentales)";Proceso No. 99-1302 3 que si bien es cierto que los recursos de las instituciones de la seguridad social tienen una destinación específica, no es menos cierto que el manejo de aquéllos está sujeto al ordenamiento jurídico, como es el proceso liquidatorio de la entidad financiera, en la cual se depositaron, proceso que no tiene por objeto la utilización de los recursos con finalidad alguna, sino que solamente establece un trámite y prioridades para la devolución de los dineros a los cuentahabientes y depositantes; que la seguridad social no es

no tiene por objeto la utilización de los recursos con finalidad alguna, sino que solamente establece un trámite y prioridades para la devolución de los dineros a los cuentahabientes y depositantes; que la seguridad social no es un derecho fundamental; que la procedencia de la tutela contra una entidad que ejerce la actividad financiera y que se encuentra atravesando por un trámite liquidatorio, es excepcional, debido a que en tal trámite se encuentran involucrados derechos de los demás ahorradores y en general de la estabilidad misma del sistema financiero; que sólo procede la tutela contra una entidad financiera en liquidación, cuando se trate de personas de la tercera edad, que haya trabajado durante toda su vida para ahorrar, que padezca enfermedades que exijan tratamiento o intervención quirúrgica, que carezcan de seguridad social y que no cuenten con dineros provenientes de su salario o pensión; que los derechos de los afiliados no se vulneran con el procedimiento liquidatorio, toda vez que el servicio de salud es prestado directamente por las I.P.S., a las cuales el ¡SS les paga directamente los dineros que requieran para la atención de los servicios de salud de los usuarios; que la ley ha establecido unos mecanismos jurídicos para tramitar las reclamaciones de orden dinerario que se presenten en caso de dificultades de entidades financieras, pues de entregarse dineros de manera extraordinaria, anticipada o antijurídicamente , se afectaría la liquidez de las entidades intervenidas, lo cual atentaría contra el resto de los acreedores y ahorradores, de igual manera implicaría que todas las entidades que presten un servicio público podrían pedir en forma inmediata o anticipada los dineros; que la tutela no procede para reclamar obligaciones de índole dinerario,

ahorradores, de igual manera implicaría que todas las entidades que presten un servicio público podrían pedir en forma inmediata o anticipada los dineros; que la tutela no procede para reclamar obligaciones de índole dinerario, razón por la cual solicita denegar la pretensión de la presente acción (fis. 21 a31). b.- El señor Liquidador del Andino Colombia S.A., en Liquidación, manifestó que el ¡SS pretende desconocer el principio de igualdad entre todos los acreedores, aplicable al propio Estado; que el citado Instituto pretende alcanzar un privilegio supralegal que la ley sustancial no otorga, pues busca obtener un pago preferencial de dineros que se hallan depositados en cuentas de ahorro, cuenta corriente bancaria y certificados de depósito a término (CDT); que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no consagra privilegios frente a personas jurídicas del orden estatal; "Por el contrario, en abstracto lo que la ley establece -y así debe seres que los dineros provenientes de recaudo realizados por concepto de seguridad social tendrán en su oportunidad el tratamiento jurídico que le otorga la ley acorde al procedimiento especial de la liquidación (Parágrafo Único del artículo 26 de la Ley 510 del 3 de agosto de 1999); que el ¡SS no está legitimado por activa; que dicha entidad no ha destinado los recursos recaudados, pues éstos se encuentran en proceso de pago en la medida en que avancen las instancias del proceso; que en tratándose de cosas fungibles el depositario adquiere la propiedad de las mismas, con cargo de restituir y devolver unas del mismo género; que si bien es cierto que tal Banco desarrolló y ejecutó contrato de recaudo y depósito de aportes, su

fungibles el depositario adquiere la propiedad de las mismas, con cargo de restituir y devolver unas del mismo género; que si bien es cierto que tal Banco desarrolló y ejecutó contrato de recaudo y depósito de aportes, su obligación se contrae a restituir otra cantidad igual de dinero, pero atendiendo el debido proceso; que la ley concursal indica con claridad meridiana los bienes y haberes que forman parte de la masa liquidatoria que el ¡SS no puede alterar una situación jurídica creada por el mismoProceso No. 99-1302 4 Estado y al mismo tiempo excusarse o exonerarse de la aplicabilidad de la ley; que el daño eventual o hipotético no lo reconoce la ley sustancial (fis. 35 a40). IV.- Como fundamento de derecho se aducen los artículos 10, 11, 44, 48, 49, 53 y 359 de la Carta Política; jurisprudencia proveniente de la Honorable Corte Constitucional. CONSIDERACIONES 1.- Se pretende en el evento sub-¡¡te la tutela de los derechos fundamentales, a los afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral del ¡SS, a la seguridad social, salud, vida, derechos inalienables de las personas y el pago inmediato de pensiones, que el actor considera han sido amenazados y vulnerados. II.- El Instituto de Seguros Sociales está debidamente legitimado para instaurar la presente acción de tutela, por cuanto la jurisprudencia ha sido reiterativa en el sentido que las personas jurídicas poseen derechos fundamentales , por vía indirecta , cuando la esencialidad de la protección, gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas, situación que se presenta en el evento

fundamentales , por vía indirecta , cuando la esencialidad de la protección, gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas, situación que se presenta en el evento sub lite, toda vez que del escrito de tutela se desprende que el citado Instituto interpone la presente acción con el fin de proteger los derechos fundamentales de sus afiliados. lii.- En relación con los derechos citados como fundamentales por el actor, se anota que aquéllos ostentan tal carácter, por cuanto, si bien es cierto que los derechos a la salud y a la seguridad social, por sí mismos no tienen el carácter de fundamentales, adquieren éste por conexión con otros derechos como el de la vida. Cabe agregar que el derecho a la seguridad social lleva implícito el derecho al pago oportuno de las pensiones. Se anota que la primacía de los derechos inalienables de las personas constituye un principio fundamental de la Constitución Política. IV.- La presente acción de tutela está llamada a prosperar, por cuanto, como lo ha sostenido la Honorable Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, los dineros que se aportan al sistema de seguridad social, tienen el carácter de parafiscales, es decir son gravámenes establecidos por la ley, con carácter obligatorio, que afecta un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector, razón por la cual, los Bancos Andino Colombia S.A. y del Pacífico S.A.' no pueden tener como propios los dineros recaudados por concepto de seguridad social, pues como ya se anotó, tales recursos tienen una destinación propia, según lo estipula el artículo 48 de la Carta Política,

Pacífico S.A.' no pueden tener como propios los dineros recaudados por concepto de seguridad social, pues como ya se anotó, tales recursos tienen una destinación propia, según lo estipula el artículo 48 de la Carta Política, en el inciso quinto, cuando expresa: "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes aProceso No. 99-1302 5 ella", razón por la cual debe ser puesta, inmediatamente, a órdenes del Instituto de Seguros Sociales las sumas a éste retenidas, pues al momento que la Superintencia Bancaria dispuso la posesión de los bienes, haberes y negocios de tales entidades bancarias, no estaba ordenando la retención de los dineros recaudados a nombre del ¡SS por concepto de seguridad social, pues tales bienes no forman parte de la masa de liquidación, de acuerdo al parágrafo del artículo 26 de la Ley 510 de 1999, el cual preceptúa: "No harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro o inversiones", razón por la cual se accederá a la tutela de los derechos citadosipues tal retención está poniendo en peligro el pago de las pensiones, la salud de las personas, la vida de los mismas y por conexión el derecho a la seguridad social. En un caso similar, la Corte Constitucional en la sentencia SU-480 de

el pago de las pensiones, la salud de las personas, la vida de los mismas y por conexión el derecho a la seguridad social. En un caso similar, la Corte Constitucional en la sentencia SU-480 de 1997, dijo: "Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter de parafiscal. Como es sabido, los recursos parafiscales "son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa", por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. Por eso, en la sentencia C179/97, Magistrado Ponente Fabio Morón, se dijo: "Tenía soporte, entonces, en el régimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el

pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función." Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. (Como es el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la ley 100 de 1993) . Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidadProceso No. 99-1302 6 específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio.."//, En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Accédese a la solicitud de tutela formulada por el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración,

de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Accédese a la solicitud de tutela formulada por el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, ordénase a los señores liquidadores del Banco Andino Colombia S.A, en Liquidación y del Banco del Pacífico S.A. en liquidación, que dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, reintegre en su totalidad los dineros recaudados por concepto de Seguridad Social, a nombre del Instituto de Seguros Sociales, 'SS. TERCERO.- Notifíquese telegráficamente al actor y por oficio a les señores liquidadores del Banco Andino Colombia S.A, en Liquidación y del Banco del Pacífico S.A. en liquidación, la presente providencia. CUARTO.- Si esta providencia no fuere impugnada, remítase, para efectos de su revisión, a la Honorable Corte Constitucional, en los términos del artículo 31 del Decreto-Ley 2591 de 1.991. c0PIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Aprobada en sesión de la fecha. Acta No.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Presidente

HECTOR ALVAREZ MELO LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Magistrado MagistradaProceso No. 99-1302 7

BENJAMIN HERRERA BARBOSA FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistrado Magistrada