TA CUN - 99-2394-(16-11-2000)

RELIQUIDAcION PENSIONAL /PENSION DE JUBILACION EN CONTRALORIA GENERLA -Fac tores /PENSION DE JUBILACION EN CONTRALORIA GENERAL -Régimen especial / APORTES -Descuento c1, $ TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ...4 rr

SECCION SEGUNDA UOGOTA O. E.

SUB SECCION "D"

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil (2000).

Magistrada Sustanciadora: Dra. María del Carmen Jarrín Cerón

EXPEDIENTE No. 99-2394

DEMANDANTE: HILARIO SANABRIA RINCON DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PRE VIS/QN SOCIAL El señor HILARIO SANABRIA RINCON, identificado con la cédula de ciudadanía número 2'.899.718 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito presentado el 8 de febrero de 19998 (fi. 13), dentro del término de caducidad, formulé la siguiente:

[1 .EXPEDIENTE No. 99-2394

DEMANDA "PRIMERA: Que se declare nula parcialmente la resolución No. 033638 de 4 de Agosto de 1993, por la cual se reconoce una pensión de jubilación y la Nulidad total de la resolución No. 001324 de 5 de Mayo de 1995, por la cual se confirma a la anterior. ff SEGUNDA. Como consecuencia de la nulidad parcial y total de los actos administrativos impugnados, se condene a la

CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a

confirma a la anterior. ff SEGUNDA. Como consecuencia de la nulidad parcial y total de los actos administrativos impugnados, se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a reconocer y pagar añ(sic) señor HILARIO • SANABRIA RINCON, su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores certificados por la Contraloría General de la Nación, como son: sueldo, alimentación, bonificación, transporte, prima de servicios y prima de navidad en su cuantía total, desde que adquirió el status de pensionada o sea el 3 de Junio de 1993, más los ajustes de ley y la indexación de la moneda, de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 1996, revista legis de Diciembre de 1996, pag.. No. 1453 y la sentencia de/ 21 de Nov.196, revista legis de Febrero de 1997. Las anteriores peticiones tienen como fundamento los siguientes hechos:

1. El demandante presentó ante la Caja Nacional de Previsión Social una solicitud para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por haber laborado en su último año en la Contraloría General de la República.EXPEDIENTE No. 99-2394 3

2. Mediante la resolución número 033638 de 4 de agosto de 1993, le reconocen a la parte actora la pensión de jubilación en cuantía de $68.400 mensuales, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica, cuando percibió siete factores en los últimos 6 meses como son: sueldo, alimentación, bonificación especial, prima de servicios, prima de navidad y transporte.

cuantía de $68.400 mensuales, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica, cuando percibió siete factores en los últimos 6 meses como son: sueldo, alimentación, bonificación especial, prima de servicios, prima de navidad y transporte.

3. El accionan te interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior, desatado mediante la resolución 001324 de 5 de mayo de 1995, que negó la petición del actor por cuanto la norma aplicable en lo referente a los factores salariales es la ley 33 y 62 de

1985. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLA ClON Considera el demandante como violadas las siguientes disposiciones: LEGALES Decreto 929 de 1976 : Art. 7° Decreto 720 de 1978 : Art. 40 El concepto de vio/ación se estructuró sobre los siguientes argumentos: Sostiene el accionante que, la Caja Nacional de Previsión Social quebrantó las normas mencionadas al reconocerle la pensión de jubilación liquidando solo uno de los factores salarialesEXPEDIENTE No. 99-2394 4 percibidos, con base en lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, cuando la Jurisprudencia Contencioso Administrativa a manifestado en reiteradas ocasiones que se deben tener en cuenta todos los factores certificados en los últimos 6 meses, en su cuantía total, dado que por haber laborado en la Contraloría General de la República está sometido a un régimen pensional especial. Posteriormente presenta alegatos de conclusión dentro del término legal (fIs. 40 a 42), donde sol/cita se acceda a las

dado que por haber laborado en la Contraloría General de la República está sometido a un régimen pensional especial. Posteriormente presenta alegatos de conclusión dentro del término legal (fIs. 40 a 42), donde sol/cita se acceda a las pretensiones en virtud de los argumentos expuestos en el libelo de la demanda. ARGUMENTOS DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 18), el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, constituyó apoderado judicial (fi. 18 vto.), quien dió contestación a la misma mediante escrito que obra a folios 20 a 22, donde se opone a las pretensiones del accionante, por cuanto el decreto 929 de 1976 no señala que factores salariales deben ser incluidos en la liquidación de la pensión de jubilación, en consecuencia, se aplican los factores señalados en la ley 33 de 1985. Además, si se accede a las pretensiones de la demanda sería vulnerar el derecho a la igualdad, toda vez que existirían dos clases de empleados oficiales: unos desfavorecidos, a quienes se les aplicarían las normas mencionadas en lo referente a los factores de salario y, otros favorecidos por la no aplicación de estas. . De otro lado, la apoderada de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en escrito obrante a folios 37 a 39, en el cualEXPEDIENTE No. 99-2 394 5 reitera su posición, dado que actuó de conformidad con la ley. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador octavo en lo Judicial, en su concepto radicado

reitera su posición, dado que actuó de conformidad con la ley. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador octavo en lo Judicial, en su concepto radicado bajo el número 00-040 de 31 de agosto de 2000 (fís. 64 a 70), una vez analizado el aspecto probatorio del proceso en lo referente a la certificación de los salarios percibidos por el accionante, considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, por así señalarlo la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia de 10 de febrero de 2000, Magistrado Ponente doctor: Carlos Orjuela Gongora, la cual deja claro que los empleados de la Procuraduría están sometidos a un régimen especial de aplicación pre valente sobre cualquier otro. Por otra parte, señala que la base para liquidar la pensión de jubilación del demandante debe estar constituida por todos los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. • Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide el fondo de la presente litis, mediante las siguientes:

CONSIDERACIONES

18. En el presente caso, se controvierte la legalidad de las resoluciones 033638 de 4 de agosto de 1993, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión y, 001324 de 5 de mayo de 1995, suscrita por el DirectorEXPEDIENTE No. 99-2394 6

General de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales se reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al accionante sin tener en cuenta todos los factores salariales

General de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales se reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al accionante sin tener en cuenta todos los factores salariales percibidos por éste en el ultimo semestre y, se resolvió un recurso de apelación, respectivamente (fis. 2 a 8). 21.- La inconformidad del accionante radica fundamentalmente en que, la entidad demandada no incluyó en la liquidación de su pensión de jubilación, todos los factores salariales efectivamente recibidos como empleado de la Contraloría General de la República, desconociendo el régimen especial de pensiones previsto por el • decreto ley 929 de 1976, para el personal de dicha entidad. 31.- Del acervo probatorio allegado al proceso se observa que a folio 46 del cuaderno 2, aparece la certificación de los salarios percibidos por el demandante del 10 de mayo al 30 de octubre, expedido por la Contraloría General de la República, en la que consta que, a parte del sueldo mensual, percibió los siguientes factores: subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación especial, prima de servicios y prima de navidad. • 48•... La resolución 033638 de 4 de agosto de 1993 (fís. 2 a 4), determinó que la cuantía de la pensión del accionante sería equivalente al 75% sobre el salario promedio de seis meses y, en efecto, realizó la liquidación tomando como base únicamente la asignación básica. 58 Frente a esta decisión el demandante interpuso el recurso de apelación e/ cual fue resuelto mediante la resolución 001324 de 5

efecto, realizó la liquidación tomando como base únicamente la asignación básica. 58 Frente a esta decisión el demandante interpuso el recurso de apelación e/ cual fue resuelto mediante la resolución 001324 de 5 de mayo de 1995, que confirmó la decisión mencionada por cuanto sostuvo que los factores salariales que se deben tener en cuenta para tal liquidación son los establecidos por la ley 62 de 1985 (fis. 5 a 8).EXPEDIENTE No. 99-2394 7

68. La impugnante sostuvo en la demanda que, las normas aplicables al caso, son el Decreto 929 de 1976y 720 de 1978, por ser normas especiales para los empleados de la Contraloría General de la República, quienes disfrutarán de una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, siempre y cuando hayan laborado como mínimo diez (10) años de los veinte (20) requeridos para la pensión, en la mencionada institución. 71 - En conclusión, el objeto de la controversia radica en que la Caja Nacional de Previsión Social, considera que el promedio para liquidar la pensión es el de los últimos seis meses, pero no del salario, sino de los sueldos devengados en ese lapso, que hubieren servido de base para los aportes a esa entidad. Con este criterio, excluyó los valores que corresponden a los demás factores salariales que efectivamente recibió el accionante. 81.- Con el propósito de esclarecer la controversia surgida entre las partes a raíz de lo que se entiende por salario, es preciso traer a colación el concepto emitido en el convenio 95 de la

efectivamente recibió el accionante. 81.- Con el propósito de esclarecer la controversia surgida entre las partes a raíz de lo que se entiende por salario, es preciso traer a colación el concepto emitido en el convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la ley 54 de 1962, mediante el cual se dictaron disposiciones para la protección de éste. Así, en el artículo 10 señala: "A los efectos del presente Convenio, el término 'salario' significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar."EXPEDIENTE No. 99-2394 Este criterio fue reiterado por el artículo 21 de la Ley 58 de 1969, a saber: Para los efectos del Artículo 50 de la Ley 48 de 1966 se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. En consecuencia el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que trata el artículo 51 de la Ley 48 de 1966, se liquidará tomando como base dicho Ó promedio."

año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. En consecuencia el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que trata el artículo 51 de la Ley 48 de 1966, se liquidará tomando como base dicho Ó promedio." 91• - Para la Sala es claro lo dispuesto por el artículo 70 del decreto ley 929 de 1976, en cuanto prevé que "los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de éste decreto, de los cuales por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre." En efecto, esta norma constituye un régimen especial de pensiones que prevalece sobre la ley 33 de 1985, Estatuto General de Pensiones de los empleados oficiales, la cual señala que los factores salariales sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes a la Caja Nacional de Previsión, serán los mismos para liquidar la pensión.

108. En relación con este aspecto, y sobre la base de que el decreto ley 929 de 1976 contiene una regulación especial de prestaciones sociales, la Sala acoge el criterio expuesto por el H.EXPEDIENTE No. 99-2394 9

Consejo de Estado, en sentencia de 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244, actor: María Nora Cifuentes Rico, Consejera Ponente de la doctora Do//y Pedraza de Arenas, mediante la cual se

Consejo de Estado, en sentencia de 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244, actor: María Nora Cifuentes Rico, Consejera Ponente de la doctora Do//y Pedraza de Arenas, mediante la cual se decidió un proceso relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación de una ex-empleada de la Rama Judicial que, también se regía por normas especiales, siendo, por lo mismo aplicable dicho análisis al presente asunto. La providencia aludida, determinó incluir en la liquidación de la pensión todos los factores salariales devengados por la parte actora en el período inmediatamente anterior al reconocimiento del derecho.

111. A folio 55 del cuaderno 2, obra certificación del tiempo de servicio del accionante, en donde se establece que laboró en la Contraloría General de la República desde el 4 de diciembre de 1967 hasta el 31 de octubre de 1991, completando más de veinte (20) años de servicios.

Además, al 7 de junio de 1993, fecha en la cual solicitó el derecho pensional (fi. 52 cuaderno 2), contaba con más de 50 años de edad, toda vez que nació el 3 de junio de 1938, como se observa en la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 41 del cuaderno 2 y de la copia de la partida de bautismo expedida por la diócesis de Garagoa (fi. 42). ' De este modo, 'está demostrado que el accionante reúne los requisitos para gozar dei régimen especial de pensiones previsto en el decreto ley 929 de 1976, sin necesidad de acudir a las prescripciones

' De este modo, 'está demostrado que el accionante reúne los requisitos para gozar dei régimen especial de pensiones previsto en el decreto ley 929 de 1976, sin necesidad de acudir a las prescripciones de transición, toda vez que cumplió la edad y el tiempo de servicio antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, en consecuencia, el acto acusado al negarse a incluir todos los factores salariales señalados en la certificación de ingresos, desconoció dicho régimen.EXPEDIENTE No. 99-2394 lo Esta violación de la ley coloca a la decisión demandada dentro de las causales de nulidad de los actos administrativos, desvirtuándose su presunción de legalidad. En consecuencia, la Sala estima, al igual que el Señor Agente del Ministerio Público, que es preciso acceder a las súplicas de la demanda para que se restablezca el ordenamiento jurídico quebrantado y los derechos del impugnante. 128.) No obstante todo lo anterior, la Sala considera que el Fondo de Pensiones no puede verse afectado porque sus afiliados no realizan los aportes sobre todos los valores devengados, o la respectiva pagaduría no efectúa el descuento, lo que parece que sucedió en el caso objeto de revisión, por lo mismo, deberá ordenarse que de la nueva liquidación que se disponga se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a elloi En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la • ley. FALLA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la • ley. FALLA PRIMERO.- Declárase la nulidad parcial de la resolución 033638 de 4 de agosto de 1993 y la nulidad de la resolución 001324 de 5 de mayo de 1995, expedidas por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas y por el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, en su orden, mediante las cuales reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación sin tener en EXPEDIENTE No. 99-2394 11 cuenta todos los factores salariales percibidos en el último semestre por el señor HILARIO SANABRIA RINCON, identificado con la cédula de ciudadanía número Z899.718 de Bogotá y, resolvió un recurso de apelación, respectivamente. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Caja Nacional de Previsión Social, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del señor HILARIO SANABRIA RINCON, identificado con la cédula de ciudadanía número Z.899.718 de Bogotá, equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre, incluyendo además como factores salariales en forma proporcional, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación especial, la prima de servicios y la prima de navidad. TERCERO.- La Caja Nacional de Previsión Social deberá pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas

auxilio de transporte, la bonificación especial, la prima de servicios y la prima de navidad. TERCERO.- La Caja Nacional de Previsión Social deberá pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto, descontando los valores correspondientes a los aportes no efectuados para pensión. CUARTO.- A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y los valores que resultaren liquidados deberán actualizarse en la forma dispuesta en el artículo 178 ibidem. QUINTO. - Ejecutoriada ésta providencia, archívese el expediente previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso al señor HILARIO SANABRIA RINCON, excepto los ya causados. Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase y si no fuereEXPEDIENTE No. 99-2394 12 apelada CONSULTASE ante el H. Consejo de Estado. Aprobado según Acta No..087

MARA DEL CARMEN JARRIN CERON RLEMON JIMENEZ OCHOA

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NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ