TA CUN - 99-3483-(22-06-2001)

T3AL DE LO COT=O A MSTATVO DE OAARC

SECCION SEGUNDA SUBSECCION

Bogotá, D.C., Junio veintidís (22) de dos Mil uno (2M01) 99-3483

JAIME HERNAN GONZALEZ 'OM ERO

CONTRALORIA GENERAL PE L

E PU BLOCA

AUTORIDADES NACIONALES

RETIRO DEL SERVICIO POR VENCIMIENTO

NOMF:JAMlENTO EN PROVISION LIDA

1,,iOMBRAI4IEI'O EN PROVISIONAL IDAJJ -Término

1 Expediente No 1)emandante Demandada Clasificación Asunto

Magistrado Ponente : r. LVA ELOtI AIRE VAlLO PERICO

IR ACUSADOYPRETENSIONES El demandante de la referencia, mediante su apoderado judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la cción de NULIDAD Y ESTALECOMIENTO DEL DEECHO, contra la entidad indicada también en la referencia, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia. LACTO

10. El demandante acusa a Resolución No. 06062 del 4 de diciembre de 1998, expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual se resolvió retirarlo del cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 10 de a División de Inventarios, Dirección Seccional Bogotá - Cundinamarca. 2.- Que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo, se ordene a la entidad accionada reintegrarlo al cargo que venía ocupando, o a otro de igual o mayor categoría, y a pagarle todos los salarios, primas bonificaciones, cesantías, vacaciones, que

entidad accionada reintegrarlo al cargo que venía ocupando, o a otro de igual o mayor categoría, y a pagarle todos los salarios, primas bonificaciones, cesantías, vacaciones, que se produzcan, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo que le corresponden desde la fecha de! retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

3. Que, así mismo, se declare que no ha existido solución de continuidad en a prestación de sus servicios. 4.- Por último, que a la sentencia se e de cumplimiento dentro de los términos de los arts. 176 y 177 del OCATRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

2 Exp.No. 99-3483

Actor: JAIME HERNAN GONZALEZ ROMERO íí HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la demandante y que aparecen en folios 15 a 16 del expediente, los resumimos así: 1.- Hediante Resolución No. 09150 del 19 de diciembre de 1997, expedida por el Contralor General de la República, el demandante fue nombrada en provisionalidad por el termino de 4 meses en el cargo de profesional universitario, Nivel Profesional, Grado 10 en la División de Inventarios, Dirección Seccional Bogotá - Cundinamarca. 2.- La Resolución No. 02633 del 10 de junio de 1998, expedida por el Contralor, se prorroga por 4 meses, a partir del 5 de junio de 1998, en el mismo cargo y dependencia. Una vez vencida ésta prorroga, y por necesidades del servicio, se prorroga el

Contralor, se prorroga por 4 meses, a partir del 5 de junio de 1998, en el mismo cargo y dependencia. Una vez vencida ésta prorroga, y por necesidades del servicio, se prorroga el nombramiento provisional hasta el 4 de diciembre de 1998. 3.- r.lediante !.'esolución No. 06062 del 4 de diciembre de 1998, expedida por • el Contralor, se le retira del servicio. Estuvo vinculado en el cargo señalado hasta el día 5 de febrero de 1999, fecha en la cual le comunicaron su retiro. Cabe anotar que desempeñó durante el tie j tpo de servicio a la entidad con honestidad, idoneidad, eficiencia y responsabilidad. 4.- En la Dirección Seccional Bogotá, de la Contraloría General de la República se produjeron más de 30 retiros en el mes de diciembre de 1998. íí. íO ClOiS VIOLABAS Y E LA VIOLACIO La demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas : Arts 2, 6, 25, 53, 125, 268 numeral 10, 21 transitorio de la Constitución • Nacional ;Artículos 110, 120, 121,122, 123, 127, de la Ley 106 de 1993.;Artículo 1 de la Ley 27 de 1992;Artículo 1 del 'ecreto 1222 de junio 29 de 1993;Artículo 222 del Decreto 1950 de 1973. CONCEPTO El coicepo die íi vi©Ici6 aparece esbozado en los folios 16 a 20 del expediente. . PARTE La parte demandada, esto es, la Contraloría General de la República,

CONCEPTO El coicepo die íi vi©Ici6 aparece esbozado en los folios 16 a 20 del expediente. . PARTE La parte demandada, esto es, la Contraloría General de la República, dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderadaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION C"

3 Exp.No. 99-3483

Actor: JAIME HERNAN GONZALEZ ROMERO que en su escrito visible a folios 33 a 41 del expediente manifestó oponerse a las Pretensiones y Condenas solicitadas por la parte actora en la demanda En su escrito propuso como medio exceptivo la ineptitud de la demanda por Falta de requisitos Formales.

V. ALEGATOS DE COCIO 8 apoderado de la parte demandante, presentó su escrito de conclusión a folios 186 a 193 del expediente, en el que reitera lo expuesto en el escrito de la demanda, afirmando que la Administración incurrió en desviación de poder , ya que no ajustó su proceder administrativo a lo que determina la Ley 106 de 1993 y la ley 27 de 1992, respecto a la Convocatoria a concurso para cargos de

carrera administrativa, el cargo desempeñado por la actora es de carrera .dministr-tiva, y en éstos el mérito es el único factor a tener en cuenta en el ingreso o la pernanencia de dichos empleos, y la demandante ocupó este cargo durante 14 meses y no se le convocó a concurso, como consta en el certificado expedido por la O flema de Administración de Carrera Administrativa. Considera que, es falso que el

la pernanencia de dichos empleos, y la demandante ocupó este cargo durante 14 meses y no se le convocó a concurso, como consta en el certificado expedido por la O flema de Administración de Carrera Administrativa. Considera que, es falso que el Jefe del .rganismo demandado retirara a los funcionarios que superaban con creces el término de provisionaHdad, puesto que manifiesta conocer casos en que • continuaron en la entidad, como el señor Yesid Bohorquez o Edith Gil, más bien debe entenderse que retiró a los funcionarios que no tenían respaldo político, prueba de ello, es el testimonio del señor Jaime Hernán González, que obra en el expediente, cuando señala que Hubo cambios masivos., cuando hubo cambio de conrellr" "EU, ell eoll© ospepvamenlo de llnvenerños reireroui e 4 en ell inee de dñckmbre, tial ve ;.icor razones loo§ílicas 0/e falla de reejaIdo" Además, para la fecha de desvinculación de la peticionaria, la demandada no había iniciado proceso de selección por méritos que la Ley le obliga a llevar a cabo, y cuando lo inició, ella misma lo revocó, es decir que la Administración toleró por más de 14 meses (y ya varios años) la irregular vinculación (vinculación provisional en cargo de carrera sin c(@,,nvocar el respectivo concurso ) de aquella a la función pública, en abierta oposición a los preceptos normativos. Por esa razón, la Corte Constitucional, ha expuesto para casos similares que la entidad demandada no puede alegar su propioTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" Exp.No. 99-3483

expuesto para casos similares que la entidad demandada no puede alegar su propioTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" Exp.No. 99-3483

Actor: JAIME HERNAN GONZALEZ ROMERO incumplimiento como justa causa para afectar los derechos de la demandante. Por último trae a colación apartes de una de las sentencia proferidas por la H. Corte Constitucional, para sustentar su dicho.

L,,.i parte accionada guardo silencio en esta oportunidad procesal. La Procuradora Primera Judicial en su concepto señaló que, como la entidad demandada se encontraba en la obligación de proveer el cargo por concurso sin haber abierto la convocatoria y el actor permaneció vinculado por aproxi adamente un año en el mismo cargo, el actor adquirió una relativa estabilidad que desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado ,por haber prescindido de . los servicios del actor sin haber convocado a concurso de méritos para proveer el cargo en virtud del resultado del concurso correspondiente y en carrera administrativa, por lo que emite concepto favorable a las súplicas de la demanda. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas as siguientes VL COSOAC1ONES Pecapitulando se tiene que, la parte actora pretende mediante ap.derado, la nulidad del acto enunciado en el acápite "Acto Acusado y Pretensiones", por considerar que al expedirlo la administración incurrió en algunas de las causales de anulación del mismo , cuales son, la Falsa Motivación y la Desviación de Poder.

Pretensiones", por considerar que al expedirlo la administración incurrió en algunas de las causales de anulación del mismo , cuales son, la Falsa Motivación y la Desviación de Poder. Previo a cualquier pronunciamiento de fondo, considera pertinente la Sala entrar a examinar las excepciones propuestas por la entidad accionada, esto es, la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, la cual sustenta diciendo que, en la copias de la demanda no aparece constancia de presentación personal por quien suscribe la demanda ante el Tribunal a quien se dirigió, al respecto se ha de indicar:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUN DA-SUBSECCION "C"

Exp.No. 99-3483

Actor: JAIME HERNAN GONZALEZ ROMERO

5 Para Da Sala es claro que los argumentos así expuest s tampoco están llamados a prosperar ,máxime si se tiene en cuenta , por un lado, el texto del inciso final del artículo 139 del CCA , según el cual "...Deberá acompañarse copias de la demanda y sus anexos para la notificación de las partes.", pudiendo colegirse del mismo que en cuanto a las copias se refiere tan sólo se exige que las mismas estén conformes con el original y sean aportadas tantas copias cuantas sean Das personas a quienes se deba correr traslado ; y, por otro lado, Da actuación seguida en el sub-¡¡te por el ente acci.nado quien, no obstante su dicho, procedió a refutar los argumentos de Da parte actora en vía judicial. De otro lado, se tiene que el problema jurídico gira en torno a Da legalidad del acto impugnado por medio del cual se le retiro del servicio.

de Da parte actora en vía judicial. De otro lado, se tiene que el problema jurídico gira en torno a Da legalidad del acto impugnado por medio del cual se le retiro del servicio. Conforme lo aportado es claro que los cargos propuestos por la parte demandante no están llan iados a prosperar. Veamos: Ii el haz probatorio aportado se puede dar por probados los siguientes supuestos fácticos: - La Resolución No. 09150 del 19 de diciembre de 1997 (FIs. 48-49 del expediente), se le nombró provisionalmente por el termino de cuatro (4 meses ) en el cargo de profesional Universitario Nivel profesional , grado 10 en la División de Inventarios Dirección Seccional Bogotá - Cundinamarca. - Por resolución No. 02633 del 10 de junio de 1998 (FI. 70 Ibídem) se le prorroga por cuatro (4) meses contados a partir del 5 de junio de 1998, su nombramiento provisional - Por Resolución No. 06062 del 4 de diciembre de 1998, se le retiro del servicio por vencimiento del término de provisionalidad del cargo por él desempeñado. Salta a Da vista, que el vínculo que ataba a la parte actora con la administración , tenía un carácter eminentemente precario, como que había sido nombrado "en povícíída para desempeñar el cargo de PROFESI•NAL UNIVE SITAFIO, NIVEL PROFESIONAL GRADO 10 en la Pivisión de Inventarios, Dirección SeccionaD ;ogotá - Cundinamarca, tal y como de manera clara lo señalaron los señores Javier Heriberto Gudiño Ojeda y Rafael Ospina Riaño en sus

Dirección SeccionaD ;ogotá - Cundinamarca, tal y como de manera clara lo señalaron los señores Javier Heriberto Gudiño Ojeda y Rafael Ospina Riaño en sus declaraciones visibles a folios 89-90 y 91-92 del expediente ; declaraciones éstas que a juicio de la Sala , no demuestran la desviación de poder, en otras palabras, no constituyen prueba que permita demostrar lo afirmado por el accionante, máxime cuando , como se logra colegir de su texto, las mismas dejan ver sin duda alguna que Do señalado por los declarantes no son más que apreciaciones de carácter subjetivo. Así entonces, es evidente que, el demandante no se encontraba escalafonado en el1

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

Exp.No. 99-3483

Actor: JAIME HERNAN GONZALEZ ROMERO 6 cargo por él desempeñado, de Do cual se desprende que su relación legal y regla nentaria no gozaba del amparo legal de la estabilidad relativa, pudiendo la administración, por razones del buen servicio público, adoptar en cualquier tiempo una decisión como la impugnada, pues como por todos es sabido, el nombramiento en pr.vosoonaDodd , no es un nombramiento que otorgue estabilidad relativa en el empleo, como Do argumenta el demandante; vencido su periodo inicial de cuatro (4) reses y su prórroga por tiempo igual, la persona queda en situación precaria y puede ser desvinculad, del servicio en cualquier momento por razón del mismo. Se presume que ello es así, pero tal presunción puede ser desvirtuada por el interesado.

reses y su prórroga por tiempo igual, la persona queda en situación precaria y puede ser desvinculad, del servicio en cualquier momento por razón del mismo. Se presume que ello es así, pero tal presunción puede ser desvirtuada por el interesado. De acuerdo a lo establecido en la Ley 106 del 30 de diciembre de 1993, ediante la cual se dictan nor as sobre organización y funcionamiento de la Contral.ría General de la República, se establece una estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza e! Fond de fienestar Social, se determina el sistema de persona!, se desarrolla Da carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones", se tiene que, en su artículo 122, señala taxativamente los empleos de libre nombramiento y remoción y los de carrera administrativa y de conformidad con su artículo 124 , el diseño y elaboración de los sistemas de selección y promoción para el personal vinculado a la carrera administrativa son de competencia de la oficina de Administración de Carrera Adninistrativa , aprobado por el Consejo Superior de Carrera y adoptado por resolución del señor Contralor, pero sin que en dicha norma se dispusiera lo concerniente a los nombran lentos en provisionalidad ni el término de duración de los mismos, Resolución No. 03528 del 10 de marzo de 1995, " Por la cual se reglamenta Da Carrera Administrativa especial del personal al servicio de la Contraloría General de la República" , al referirse a la clase de nombramientos , en su artículo 13 hizo alusión ,entre otros, al nombramiento provisionaiYestabieciendo que, éste es: la designación que se hace a un funcionario , pretermitiendo el concurso , por necesidades del servicio y por un tiempo no superior a

hizo alusión ,entre otros, al nombramiento provisionaiYestabieciendo que, éste es: la designación que se hace a un funcionario , pretermitiendo el concurso , por necesidades del servicio y por un tiempo no superior a cuatro (4) meses y prorrogable solamente por una vez y por un tiempo igual". rTexto éste que resulta claro en cuanto se refiere a que la provisión de empleos en pr.visionalidad no puede exceder del término de cuatro meses prorrogables por una sola vez.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUN DA-SUBSECCION "C"

Exp.No. 99-3483

Actor: JAIME HERNAN GONZALEZ ROMERO

7 En este orden de ideas, es claro para la Sala que con el sólo nombramiento en provisionaUdad , en ningún momento & demandante tenía a su favor estabilidad relativa asimilable a la de estar en carrera, razón por la cual resulta sin piso jurídico la argumentación central del ataque, que conduce a que deban negarse las pretensiones de la demanda, í rSi bien es cierto, durante el periodo de provisionalidad debe tratar la administración de realizar la convocatoria para concurso, también lo es que, cuando no se pueda llevar a cabo durante éste periodo, ello no constituye una causal de nulidad del acto administrativo mediante el cual se procede a retirar al funcionario nombrado provisionalmente, en nada afecta a este acto el hecho de que no se haya citado para concurso, ya que se trata de una situación totalmente independiente y ajena a tal circunstancia, no existe relación de causalidad entre la no convocatoria a concurso y la emisión del acto acusado. Aún cuando la entidad accionada hubiera convocado el concurso, podía

ajena a tal circunstancia, no existe relación de causalidad entre la no convocatoria a concurso y la emisión del acto acusado. Aún cuando la entidad accionada hubiera convocado el concurso, podía previamente haber retirado al accionante para que el cargo se enc.ntrara vacante, y estaría de esta manera dando cumplimiento a la ley y no como se afirma , incurriendo en una arbitrariedad Lo que realizó el ente demandado al proferir el acto acusado fue simplemente cumplir con la norma aplicable al sub-lite, ya que el nombramiento del demandante era para un periodo de cuatro meses prorrogables , al cumplirse lo anterior, podía retirarse al empleado por razones del servicio. Así las cosas, para la Sala es claro que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto incoado, por lo que el mismo permanece incólume, debiendo la Sala proceder a negar las súplicas de la demanda como en efecto lo hará en la parte resolutiva de éste proveídoTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" Exp.No. 99-3483

Actor: JAIME HERNAN GONZALEZ ROMERO En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "C", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F AL LA: MERO Decláranse no probadas las excepciones de ñnepttud sustantiva de la demanda y caducidad de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEO Niéganse las peticiones de la demanda.

F AL LA: MERO Decláranse no probadas las excepciones de ñnepttud sustantiva de la demanda y caducidad de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEO Niéganse las peticiones de la demanda. TERCERO.- Una vez en firme ésta sentencia, devuélvase a Va parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. COPVESE,NOTVFIQUESE , COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en sesión de la fecha No.

ILVAR NELSONARÉVALO PERICO ATOO JOSÉ ACEAS ACEAS

MARTHA BETANCUR RUIZ