TA CUN - 99-4310-(12-07-2001)

PRIMA DE DIRECCION - Baneficlíairlos/ ADACO BASCA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "D"

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil uno (2001).

MAGISTRADO PONENTE: FILEMON JIMENEZ OCHOAPROCESO No 99-4310

ACTOR HERNANDO RUSSI DAZA

DEMANDADO CAJA DE RETIRO

DE LAS FUERZAS MILITARES

CONTROVERSIA : PRIMA DE DIRECCION

HERNANDO RUSSI DAZA, identificado con C. de C. No 2.854.608 de Bogotá, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demanda a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES PRIMERA. Que se declare la nulidad de los actos administrativos Resolución 1742 del 29/07/98 y Resolución 0368 del 15 de febrero de 1999 respectivamente, proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por ser violatorios y contradictorios a la Constitución y a las Leyes de la República. SEGUNDA . Que como consecuencia natural y lógica de la anterior declaración se restablezca el derecho violado y se condene a la entidad demandada, al pago a favor del Actor, del porcentaje que le corresponda por concepto de la PRIMA DE DIRECCION, con arreglo a lo previsto en los decretoPROCESO No 99-4310 2

demandada, al pago a favor del Actor, del porcentaje que le corresponda por concepto de la PRIMA DE DIRECCION, con arreglo a lo previsto en los decretoPROCESO No 99-4310 2 10 y 107/96, 31 y 122/97 y 40 y 58/98, causada desde la fecha en que comenzó a regir dicha prima. TERCERA. Se condena a la Caja de Retiro de las Fuerza Militares a reajustar la Asignación de retiro del Actor, con el porcentaje correspondiente a la prima de Dirección contemplada en las disposiciones anteriormente citadas. CUARTA. Que dichas sumas sean actualizadas y pagadas con base en el índice de precios al consumidor, devaluación monetaria, junto con los intereses comerciales o moratorio a que haya lugar desde fecha en que se debió realizar el pago, en los términos fijados en el art. 178 del C.C.A. QUINTA. Que se aplique el Principio de la Prevalencia del Derecho Sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. SEXTA. Que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a dar cumplimiento a la sentencia en que se ponga fin a este proceso, en los términos señalado en los artículos 176 y 178 del C.C.A." HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: "PRIMERO. El demandante acciona este proceso en calidad Capitán de FUERZA AEREA COLOMBIANA con asignación de retiro. En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No 107 de 1996 y en su artículo 1°

Capitán de FUERZA AEREA COLOMBIANA con asignación de retiro. En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No 107 de 1996 y en su artículo 1° inciso 20. Establece que: 'Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General". De acuerdo con la escala salarial señalada, a mi representado le corresponde el 30.5% SEGUNDO. Igualmente expidió el Decreto 122 de 1997 y en su artículo 10 inciso 20. Dispone: "Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán para el porcentaje que se indica pata aPROCESO No 99-4310 3 cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General". De acuerdo con la escala salarial señalada, a mi representado le corresponde el 33.17%. De la misma manera en el presente año se expidió el Decreto No 58 del 10 de enero y en su artículo 11 inciso 20 ratifica: "Los sueldos básicos mensuales para el persona a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica en cada grado, con respecto a la asignación básica el grado de General". De acuerdo con la escala señalada, a mi representado le corresponde el 33.56%. TERCERO. Los decretos antes mencionados, al contemplar la prima nw

de dirección como privilegio exclusivo para Generales y Almirantes no disponen en ninguna de sus normas que ésta se crea por razón de calidad de trabajo, de la

TERCERO. Los decretos antes mencionados, al contemplar la prima nw

de dirección como privilegio exclusivo para Generales y Almirantes no disponen en ninguna de sus normas que ésta se crea por razón de calidad de trabajo, de la dignidad o categoría de ellos, luego se trata sólo de una prebenda discriminatoria que contradice todo principio de orden letal, afectando la asignación de retiro de oficiales de otros grados la cual depende en un porcentaje del salario de un General. Al preceptuar que no constituye factor salaria, contraría disposiciones que rango legal que le otorgan dicha condición a todas las sumas de dinero que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. CUARTO. Con el fin de hacer claridad sobre el marco legal de las normas en discusión, el Ministerio de Defensa Nacional, elevó una consulta a la Sala de Consulta y Servicio civil del Consejo de Estado, sobre si constituía factor salarial la prima de Dirección establecida en el artículo 21 del Decreto 122 de 1997 para los señores Generales y Almirantes de la Fuerza Pública. Textualmente la Honorable Corporación con la ponencia del Consejero JAVIER HENAO HIDRON, mediante concepto radicado bajo el número 998 del 26 de junio de 1997, en forma contundente, después de un amplio análisis de las normas Constitucionales y legales que rodean el conflicto, responde en la pag. 10 numeral V: "El Gobierno Nacional al establecer la prima de dirección en el artículo 21 del Decreto 122 de 1997, para los señores Generales Y Almirantes de las Fuerza Pública, sin el carácter de factor salarial, excedió disposiciones de rango legal que le otorgan dicha condición a todas las sumas de dinero que habitual y periódicamente recibe

1997, para los señores Generales Y Almirantes de las Fuerza Pública, sin el carácter de factor salarial, excedió disposiciones de rango legal que le otorgan dicha condición a todas las sumas de dinero que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios,. Pero, mientras el DecretoPROCESO No 99-4310 4 conserve su vigencia, sólo por la vía judicial podrá darse aplicación al principio de favorabilidad de las normas de derecho laboral". QUINTO. El principio de oscilación de asignación de retiro y pensión se ha mantenido inalterable en todas las leyes y decretos reformatorios de la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, prueba de ello son las siguientes disposiciones legales dictadas por el Congreso y el ejecutivo con fuerza de ley, a lo largo de más de cincuenta años: Ley 2a de 1945, Ley 100 de 1946, Decreto ley 3220 de 1953, Decreto ley 0325 de 1959, Decreto ley 126 de 1959, Decreto ley 95 de 1989, Decreto ley 1211 de 1990. SEXTO. La asignación de retiro de un Oficial cualquiera que sea, depende del salario de los oficiales que se encuentra en actividad en un porcentaje determinado en la Ley, por el llamado principio de oscilación. consagrado en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990 para Oficiales y SubOficiales de las Fuerzas Militares. SEPTIMO. La asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública están reguladas por un régimen especial, establecido en la Ley 2a de 1945 y mantenido hasta la fecha en los estatutos vigentes que reglamentan la

SEPTIMO. La asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública están reguladas por un régimen especial, establecido en la Ley 2a de 1945 y mantenido hasta la fecha en los estatutos vigentes que reglamentan la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Si se comparan los textos de las diferentes épocas, es fácil establecer que la filosofía y esencia de la norma, continúan igual y siguen vigente en la forma que se emitió inicialmente, su espíritu es inalterable y es el de mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones, tomando como referencia el sueldo de los oficiales y suboficiales en actividad. Así el Ejecutivo únicamente debe ordenar los aumentos periódicos para los activos y la Caja debe cumplir los objetivos fijados en el ordenamiento leal reconociendo y pagando oportunamente dichas asignaciones. OCTAVO. La Constitución Política de Colombia de 1991, prescribe en su artículo 11. Que: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República Unitaria fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general". En su artículo 20. Se establece que son fines esenciales del -PROCESO No 99-4310 5

Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

NOVENO. La Ley 4a de 1992 que constituye la ley marco de salarios en el sector público, señala las normas, objetivos y criterio que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial del sector público, en su

NOVENO. La Ley 4a de 1992 que constituye la ley marco de salarios en el sector público, señala las normas, objetivos y criterio que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial del sector público, en su artículo dispone 100 dispone: "Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contrariando las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, en desarrollo de la misma CAREO ERAN DE TODO EFECTO y no crea derechos adquiridos." NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION De orden Constitucional los artículos 2, 6, 13, 48 y 53, inciso 3: de orden legal artículos 10,13,21,109 y 127 del C.S.T. artículo 2 literal a. artículo 10 y 13 de la Ley 4 de 1992.

EL PROCESO

A. ENTIDAD DEMANDADA Se demanda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Se notificó personalmente la demanda al Director General de la Caja accionada (folio 31). Por intermedio de apoderada, la Caja contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, respondiendo los hechos y proponiendo la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa (folios 49 a 58).

B. ALEGATOS DE LAS PARTES El alegato de la parte actora está visible a folio 80 a 90. -PROCESO No 99-4310

El alegato de conclusión de la entidad demandada no será tenido en cuenta por haberse presentado extemporáneamente (folios 91 a 97 del cuaderno principal). El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por

-PROCESO No 99-4310

El alegato de conclusión de la entidad demandada no será tenido en cuenta por haberse presentado extemporáneamente (folios 91 a 97 del cuaderno principal). El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de prestación del servicio Terminado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES Como la Caja demandada propone la excepción del no agotamiento de la Vía Gubernativa, se procede a su análisis y decisión. EXCEPCION DE NO AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Se funda en que en el derecho de petición que dio lugar al expedición de los actos acusados el actor solo pidió el reconocimiento de la prima de dirección correspondiente a 1996 y 1997, y que en la demanda pide también el supuesto derecho para el año de 1998 cuando para tal efecto no existe agotamiento de la vía gubernativa. En relación con esta excepción, debe indicarse que el hecho que las pretensiones de la demanda no coincidan exactamente con lo que fue materia de debate en la vía gubernativa no constituye una causal de excepción: cuando no se da tal correspondencia el Tribunal solamente juzga lo relacionado con los puntos que fueron discutidos ante la Administración. Por lo anotado debe desestimarse la excepción.PROCESO No 99-4310 7 Desestimada como está la excepción y no encontrándose probados hechos constitutivos de excepción, pasa la Sala al estudio de las pretensiones de la demanda. 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la

Desestimada como está la excepción y no encontrándose probados hechos constitutivos de excepción, pasa la Sala al estudio de las pretensiones de la demanda. 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, de la normatividad aplicable y del acervo probatorio militante en el proceso, si la Resolución No 1742 de 29 de julio de 1998, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la se negó el reconocimiento y pago de la prima de dirección solicitada por el actor y la Resolución No 0368 de 15 de febrero de 1999, expedida por el Director General de la misma entidad, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la primera de la citadas Resoluciones decidiendo confirmarla, se ajustan o no a derecho, a efecto de decidir sobre las pretensiones conforme se deprecan en la demanda. 2.- La inconformidad del impugnante radica fundamentalmente en que el Gobierno Nacional, al establecer la prima de dirección exclusivamente para Generales y Almirantes desconoció el principio de favorabilidad y con ello violó el derecho a la igualdad de los demás oficiales de la Fuerza. No comparte que la prima de dirección no ostente el carácter de factor salarial, ya que contraría el concepto de remuneración por relación laboral. Estima que la remuneración de los oficiales en actividad debe incrementarse con el porcentaje aplicado a la prima de dirección de los generales para que de esta forma se incrementen las asignaciones de los oficiales que se encuentran en retiro. 3.- La entidad demandada sostiene en esencia que la prima de dirección se encuentra establecida en la Ley para fijar la remuneración mensual

para que de esta forma se incrementen las asignaciones de los oficiales que se encuentran en retiro. 3.- La entidad demandada sostiene en esencia que la prima de dirección se encuentra establecida en la Ley para fijar la remuneración mensual de Generales y Almirantes en servicio activo, no constituyendo factor salarial para las demás prestaciones sociales. 4.- De la prueba documental aportada al proceso se establece que el accionante fue retirado del servicio por solicitud propia, mediante el Decreto No 0858 del 1 de Abril de 1960, a partir del 1 de julio de 1960 (folios 75 y 76) y alPROCESO No 99-4310 8 momento del retiro el demandante tenía el grado de Capitán de la Fuerza Aérea Colombiana según consta en la hoja de servicios (folios 70 a 77). A folios 59 a 62 del expediente obran las Resoluciones Nos 322 del 23 de mayo de 1960 y 2937 del 13 de julio de 1960, por medio de las cuales se reconoció al demandante la asignación de retiro, a partir del 1 de julio del mismo año. 5.- El Decreto No 107 de 15 de enero de 1996 "Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de -w

la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alférez, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial", en su art. 20 establece lo siguiente:

Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alférez, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial", en su art. 20 establece lo siguiente: Artículo 20.- Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, recibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta último no tendrá carácter salarial para ningún efecto. Parágrafo.- Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados." La anterior disposición fue consagrada en los mismos términos en los Decretos 122 de 1997 y 58 del 10 de enero de 1998.PROCESO No 99-4310 g En el caso del demandante, que ostentaba el grado de Capitán de la FAC, el Decreto mencionado estableció que devengaría como sueldo básico mensual, el 38.60% de la asignación básica del grado de General; porcentaje que se ha ido incrementando año por año. También se previó en esa norma que los Coroneles tendrían derecho a una prima mensual equivalente al 33% de lo que en todo tiempo

se ha ido incrementando año por año. También se previó en esa norma que los Coroneles tendrían derecho a una prima mensual equivalente al 33% de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros como asignación básica y gastos de representación (inciso 3°, artículo 30, Decreto 107 de 1996). Para los Tenientes Coroneles y demás oficiales, el artículo 40 ibídem determinó que tendrían derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 11 y a las primas establecidas en los estatutos de carrera y demás disposiciones que los modifiquen y adicionen. De lo previsto en la normatividad acaba de referir, se desprende que en principio la asignación de los Oficiales superiores de la Fuerza Pública se determinaba con base en un porcentaje aplicado sobre la asignación básica y los gastos de representación de los Ministros del Despacho; en el año de 1996, cambió la escala salarial y su concepto, tomándose como punto de referencia la asignación básica del grado de General, a la cual se le aplican los porcentajes fijados para los diferentes cargos de la jerarquía militar y de policía. Así las cosas, es claro que en la actualidad la asignación de Capitán se determina según el porcentaje señalado en la respectiva escala sobre la asignación básica del grado de Mayor, sin que se pueda aplicar ese porcentaje a ningún otro concepto de remuneración, como la prima de alto mando o la prima de dirección.PROCESO No 99-4310 10 Es preciso tener en cuenta que la asignación mensual de los grados de General y Almirante se distribuye en asignación básica, prima de alto mando, prima de dirección y otras primas que devenguen los Ministros.

Es preciso tener en cuenta que la asignación mensual de los grados de General y Almirante se distribuye en asignación básica, prima de alto mando, prima de dirección y otras primas que devenguen los Ministros. Las primas de alto mando y de dirección, no tienen el carácter de factor salarial para ningún efecto legal; ello no quiere decir que se excluyan para determinar la remuneración de otros cargos, sino para liquidar las prestaciones de los Generales y Almirantes, toda vez que las asignaciones de los demás miembros de las Fuerzas Militares se definen aplicando los respectivos porcentajes sobre la asignación básica del grado de General, no sobre la totalidad de su remuneración. 6.- El concepto de/asignación básica consiste en la cantidad fijada por la norma respectiva para cada empleo, sin tener en cuenta ningún otro factor de remuneración como prima de antigüedad o técnica, gastos de representación. auxilios de alimentación y de transporte, bonificaciones por compensación, etc. de este modo, cuando el ordenamiento jurídico se refiera a asignación básica mensual su aplicación será restrictiva/debiendo remitirse el intérprete sólo a la cantidad que se ha analizado. En este orden de ideas, la Sala observa que el demandante desarrolló un criterio jurídico de factor salarial innecesario en el asunto estudiado, pretendiendo que su asignación de retiro se incremente con Ía inclusión del respectivo porcentaje de la prima de dirección cuando en forma expresa está excluida para determinar la asignación mensual de su igual en actividad, olvidó que las normas prevén que los sueldos básicos mensuales del personal de las Fuerzas Militares y de Policía corresponden al porcentaje que la escala indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.

actividad, olvidó que las normas prevén que los sueldos básicos mensuales del personal de las Fuerzas Militares y de Policía corresponden al porcentaje que la escala indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. 7.- En relación con la violación de las normas superiores deducida de la expedición de los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998, al señalar la prima de dirección sólo para Generales y Almirantes, la Sala estima que no se observa una flagrante violación de la Constitución Nacional, razón por la cual no se dan los elementos necesarios para ordenar su inaplicación.PROCESO No 99-4310 11 No obstante, la Corporación considera preciso indicar que no comparte los argumentos formulados por el impugnante al afirmar que la prima de dirección no tiene ningún fundamento que amerite su reconocimiento sólo a Generales y Almirantes porque esta prima sustituyó a la prima técnica que venían devengando los Ministros del Despacho y por extensión legal los oficiales mencionados, en los términos de los Decretos 11 de 1993 25 de 1995, 10 de 1996, 31 de 1997 y 40 de 1998, los cuales se refieren al Decreto 1624 de 1991 que adicionó el Decreto 1016 de ese año. El artículo 10, del Decreto 1016 de 1991 determinó la prima técnica para ¡os Ministros en atención a las calidades excepcionales que se exigen para el ejercicio de las funciones propias de sus empleos, así, es preciso entender que esas mismas condiciones se debieron tener en cuenta cuando se dispuso la sustitución de una prima por otra. Las calidades de dirección, responsabilidad, formación, decisión, se

el ejercicio de las funciones propias de sus empleos, así, es preciso entender que esas mismas condiciones se debieron tener en cuenta cuando se dispuso la sustitución de una prima por otra. Las calidades de dirección, responsabilidad, formación, decisión, se reúnen en los más altos oficiales de las fuerzas militares y de policía que tienen a su cargo el funcionamiento de los diferentes organismos de defensa del Estado, de suerte que el Gobierno al disponer que dichos servidores disfruten de la prima de dirección atendió precisamente a las circunstancias que rodean el cumplimiento de sus importantes atribuciones. La Sala estima que esa prerrogativa no se ha hecho extensiva a otros oficiales precisamente porque perdería su naturaleza de dirección, para ello los decretos que han fijado los sueldos del personal militar y de policía crearon una prima mensual que varía en porcentaje según la jerarquía del grado, tomando como base la asignación básica y los gastos de representación que devenguen los Ministros del Despacho (arts. 31 del Decreto 107 de 1996, 31 del decreto 122 de 1997 y 30 del Decreto 58 de 998). 8.- En este orden de ideas, la Sala encuentra claro que/la prima de dirección sólo se ha ordenado reconocer en la fuerza pública a los Generales y Almirantes; que no se ha hecho extensiva a otros oficiales, de donde se infiere que por vía judicial no es procedente ordenar ese alcance para los oficiales activos y menos para los retirados.PROCESO No 99-4310 12 Además, no existen elementos de juicio jurídicos que permitan deducir el incremento de la asignación de retiro del demandante sobre la prima de dirección devengada por los generales y almirantes, de este modo. se estima que

Además, no existen elementos de juicio jurídicos que permitan deducir el incremento de la asignación de retiro del demandante sobre la prima de dirección devengada por los generales y almirantes, de este modo. se estima que los actos acusados no están incursos en causal de nulidad que los invalide. La parte actora no lograr desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, por lo que al mantener incólume estas presunciones, los actos demandados debe mantener su vigencia jurídica. Como no prospera el ataque que se formula en la demanda, contra el acto enjuiciado deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUB-SECCIÓN "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Se DESESTIMA la excepción planteada por la entidad demandada 2.- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Aprobado como consta en Acta No 045.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRÍGUEZ

-