TA CUN - 99-4679-(18-04-2001)

TRl;UNAL CONTENCIOSO D.1NlSTTlVO [lE CUNIDAMA

SECCION SEGUNPA SUBSECCON "O"

Bogotá, D.C., Abril Diez y ocho (18) de Dos mil uno (2.001) INSUBSISTENCIA ¡FACULTAD DISCRECIONAL /NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD /INSCRIP

ClON AUTOMATICA EN CARRERA -Inexistencia /CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO -Transfor

mación a cargo de carrera 340

IEFEENCIAS Expediente No : 99-4679

Demandante : RAFAEL EDUARDO VICTORINO GARZON

Demandada : D.C. - VEEDURIA DISTRITAL

Clasificación : AUTORIDADES DISTRITALES

Asunto : INSUBSISTENCIA

ACIICTAD 1 PONENTE CE. ILVAM NELSO ARIVALO FFEÍíC

8 demandante, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y R ESTAtLECaV1ENTO DEL ílE:ECHI, presentó demanda contra la entidad de la referencia, ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.

I. ACTO ACUSAD Y PRETENSIONES 10 La parte actora acusa la resolución 023 de 3 de febrero de 1999, proferida por el Veedor de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital, mediante la cual se dispuso declarar insubsistente el nombramiento del demandante del cargo de Profesional Universitario, Código 4-09, Grado 01, de la Planta de Personal de la Veeduría Distrital, 2o, Como consecuencia de la nulidad solicitada, el actor pide su

Profesional Universitario, Código 4-09, Grado 01, de la Planta de Personal de la Veeduría Distrital, 2o, Como consecuencia de la nulidad solicitada, el actor pide su reintegro al cargo Profesional Universitario Código 4-09 Grado 01 de la Veeduría Distrital, o a otro cargo de igual o superior categoría. 3© De igual forma solicita el reconocimiento y pago de sus derechos, correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir, con efectividad a la fecha de retiro y, teniendoTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

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Actor: RAFAEL EDUARDO VICTORINO GARZON como referencia el salario que devengue un funcionario de la misma categoría al momento del pago y, tomando en cuenta la no solución de continuidad desde la desvinculación hasta la fecha de su reintegro. 4o. Finalmente, el demandante pide el cumplimiento del fallo dentro de los términos y condiciones señalados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

II. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la parte actora y que aparecen en folios 54 y 55 del expediente, los resumimos así: 1.- Fue vinculado a la entidad acusada el 10 de diciembre de 1993 a través de su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario Código 4-09

Grado 01. 2.- Con la expedición de la ley 443 de 1998, los cargos de la entidad

través de su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario Código 4-09 Grado 01. 2.- Con la expedición de la ley 443 de 1998, los cargos de la entidad demandada pasaron de libre nombramiento y remoción a carrera administrativa. 3.- Según su dicho, el ente accionado ha dilatado la aplicación e implementación de carrera , en la medida en que no se han convocado a proveer los cargos por la modalidad de concurso. 4.- El 27 de mayo de 1998, el Veedor Distrital lo designó representante patronal para conformar el Comité Paritario de Salud Ocupacional de la entidad en calidad de miembro principal en cumplimiento de la Resolución 1013 de 1986 del Mintrabajo y Seguridad Social. 5.- Mediante Resolución No. 023 del 3 de febrero de 1999, se le declaró insubsistente su nombramiento . Al momento de su retiro devengaba un sueldo de $1'375.450,00; Prima Técnica de $550.380,00 y Prima de Antigüedad de $48.158,00.

III. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas : Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1978 expedida por la Asamblea General de las Naciones Unidas y suscrita por Colombia: artículo 23.;Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, firmado porTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

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Actor: RAFAEL EDUARDO VICTORINO GARZON Colombia el 16 de diciembre de 1986: artículos 60 y 70 ;Constitución Política: preámbulo y artículos 10, 25 y 53 ; C.C.A.: artículo 36.;Ley 443 de 1998: artículo 60 inciso final y, 13.; Circular 5000-43 de 10 de septiembre de 1998 proferida por la

Comisión Nacional del Servicio Civil. El cincepto de la violacín aparece esbozado en los folios 56 - 64 del expediente.

W. PARTE DEMANDADA La entidad acusada guardó silencio en ésta oportunidad procesal.

V. ALEGATOS DE CONCLUSION El accionante presentó su escrito de conclusión en folios 132 a 135 donde reiteró lo planteado en la demanda, afirmando que su desvinculación del cargo no fue por razones del buen servicio sino que hubo desviación de poder.

Por su parte , la entidad acusada guardó silencio en ésta oportunidad. La Procuraduría Primera Judicial no emitió concepto alguno. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VI. CONSIDERACIONESTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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4 Recapitulando se tiene que , el accionante pretende la nulidad del acto

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4 Recapitulando se tiene que , el accionante pretende la nulidad del acto enunciado en el acápite "Acto acusado y pretensiones", por considerar que al proferirlo la administración incurrió en una de las causales de anulación del mismo cual es, la Violación directa de la ley. Se tiene que, el problema jurídico central en el sub-¡¡te se limita entonces en determinar si la actuación acusada - Declaratoria de lnsubsistencia del nombramiento del demandante - se ajusta o no a derecho teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se propone en la demanda y las pruebas válida y oportunamente aportadas al proceso. Acorde con lo expuesto, resulta evidente, que frente al accionante, no se encuentra establecido que al momento de su desvinculación, estuviese escalafonado en Carrera Administrativa , en el cargo por él desempeñado, por el contrario, aparece probado que él tomo posesión de dicho cargo sin haber cumplido & proceso de selección, siendo claro entonces que, la calidad por él ostentada era la de Empleado de Libre Nombramiento y Remoción, no pudiendo por ello, pretender alegar el "Derecho a la Estabilidad". Se ha de tener presente que, para gozar del amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala, los cuales carecerían de sentido si existiese la llamada "inscripción automática", a la cual se ha referido en reiteradas oportunidades la H. Corte Constitucional , entre las cuales

carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala, los cuales carecerían de sentido si existiese la llamada "inscripción automática", a la cual se ha referido en reiteradas oportunidades la H. Corte Constitucional , entre las cuales podemos mencionar la Sentencia No. C-030 del 30 de enero de 1997. Exps. Nos. D1344 y D-1345. Actor: Luis Alfonso Castaño Mendieta. M P. Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, en la que se indicó de manera clara , como con la misma - inscripción automática -, se desconoce el mandato general del artículo 125 de la Constitución, y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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5 En este caso, la pretermisión de tales etapas y requisitos por parte del accionante constituye un hecho probado, que debe conducir al rechazo de sus pretensiones, pues al momento de producirse la desvinculación aquél no era empleado de carrera, y por ello estaba sujeto a que la entidad nominadora lo separa del cargo, en ejercicio de su facultad discrecional y en procura del buen servicio público, cual es la finalidad que contiene implícita el acto mediante el cual se separó de la administración al demandante. Frente a la situación aludida por el actor respecto a que con la expedición de la Resolución 023 del 3 de febrero de 1999 que lo declaró insubsistente le "...fue vulnerada la provisionalidad en que había quedado sometido el cargo de

Frente a la situación aludida por el actor respecto a que con la expedición de la Resolución 023 del 3 de febrero de 1999 que lo declaró insubsistente le "...fue vulnerada la provisionalidad en que había quedado sometido el cargo de carrera administrativa que venía ocupando desde el 10 de diciembre de 1993, ya que en virtud del inciso final del artículo 61 de la Ley 443 del 11 de junio de 1998, que dispuso la provisionalidad en que quedaban los cargos, los cuales debería proveerse por concurso", en lugar de coadyuvar sus pretensiones, afirma más la posición de la Sala, en la medida en que con su dicho, el demandante evidencia, sin duda alguna, la calidad por él ostentada para cuando ocurrieron los hechos objeto de la litis, "empleado de libre nombramiento y remoción", no pudiendo por ello pretender alegar el "Derecho a la estabilidad". Se ha de tener presente que, para gozar del amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala, los cuales carecerían de sentido si existiese la llamada "inscripción automática", a la cual se ha referido en reiteradas oportunidades la H. Corte Constitucional , entre las cuales podemos mencionar la Sentencia No. C-030 deI 30 de enero de 1997. Exps. Nos. D1344 y D-1345. Actor: Luis Alfonso Castaño Mendieta. M P. Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, en la que se indicó de manera clara , como con la misma - inscripción automática -, se desconoce el mandato general del artículo 125 de la Constitución, y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública.

MEJÍA, en la que se indicó de manera clara , como con la misma - inscripción automática -, se desconoce el mandato general del artículo 125 de la Constitución, y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública. En este caso, la pretermisión de tales etapas y requisitos por parte del accionante constituye un hecho probado, que debe conducir al rechazo de sus pretensiones, pues al momento de producirse su desvinculación aquél no era, comoTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

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ya se anotó, empleado de carrera, y por ello estaba sujeto a que la entidad nominadora lo separara del cargo, en la forma en que lo hizo. Si bien es cierto, que el uso de la facultad discrecional del nominador para remover libremente a los empleados públicos que no se encuentren gozando de fuero o estabilidad relativa derivada de Carrera Administrativa ,- que es el caso del demandante -, no debe ser ejercida en forma arbitraria, también lo es que, cuando ello ocurre, corresponde a la parte actora entrar a probar la existencia de dicha arbitrariedad, desviación de poder, abuso de facultades, Expedición Irregular , falsa motivación o Violación de la Ley, que conllevan a la nulidad del acto, - situación ésta que en el sub-¡¡te no se dio -. De otro lado, se tiene que, para probar la situación por él enunciada en el acápite "Hechos", del escrito introductorio no se ha aportado nada más que la argumentación teórica , pues si bien es cierto, dentro del sub-¡¡te se recepciono la

De otro lado, se tiene que, para probar la situación por él enunciada en el acápite "Hechos", del escrito introductorio no se ha aportado nada más que la argumentación teórica , pues si bien es cierto, dentro del sub-¡¡te se recepciono la declaración del Sr. VICTOR HERNEY PEREZ PRADO (fis. 82-83 del exp.) y de la Señora, LUZ YAMILE BOHORQUEZ FLOREZ (fís. 84-86 ibídem), también lo es que, las mismas , no constituyen prueba que permita demostrar lo por él afirmado Veamos: Por un lado, la declaración del Señor PEREZ PRADO , se constituye en testimonio sin fuerza probatoria, máxime cuando , no puede estar ciertamente enterado de los motivos tenidos en cuenta por el nominador al momento de declarar insubsistente al accionante en la medida en que, como él mismo lo indicó en su declaración, dejo de ser funcionado de la Veeduría mucho antes que el demandante. Por su parte , la Sra. BOHORQUEZ FLOREZ, en su declaración deja ver sin duda alguna que lo por ella señalado no es mas que una apreciación de carácter subjetivo. No obstante que la parte actora aduce estar desempeñando un cargo de carrera y que con el actuar de la Administración se dio el desconocimiento de los derechos derivados del mismo, la Sala considera que esto no se da en el sub-TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Actor: RAFAEL EDUARDO VICTORINO GARZON exámine, máxime cuando, por un lado, la decisión del nominador de vincularlo a la

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Actor: RAFAEL EDUARDO VICTORINO GARZON exámine, máxime cuando, por un lado, la decisión del nominador de vincularlo a la administración y concretamente al cargo por él desempeñado, se dio como ejercicio de su facultad discrecional , esto es, en desarrollo de una decisión libre del nominador, bajo las características de una situación legal y reglamentaria correspondiente a un empleado público sin fuero alguno de estabilidad, procedimiento

éste , que resulta contrario al aplicable en el régimen de carrera, cual es el de Concurso" ; y por otro, en manera alguna en las normas de carrera, se pretendió establecer que las personas que desempeñaban los cargos designados como de Carrera, se convertían automáticamente en funcionarios inscritos en carrera administrativa, pues una cosa es que el cargo sea de carrera y otra muy distinta que el funcionario esté inscrito en carrera por haber cumplido las etapas y llenado los requisitos que la ley señala , de ahí que, al ser un funcionario de libre nombramiento y remoción estaba sujeto a la facultad discrecional del nominador, quien actuando en procura del buen servicio optó por declarar insubsistente su nombramiento, como ya se analizó. En este orden de ideas y teniendo presente los textos pertinentes de la ley 443/98, se ha de señalar que , la recta intelección de la ley en cita indica que con su vigencia el cargo del demandante se convirtió en uno de carrera, pero ello no significa que la relación de trabajo del servidor sea de carrera, sino en provisionalidad tal y como lo indican los artículos 40 y 70 del decreto reglamentario 1572 de 1998

su vigencia el cargo del demandante se convirtió en uno de carrera, pero ello no significa que la relación de trabajo del servidor sea de carrera, sino en provisionalidad tal y como lo indican los artículos 40 y 70 del decreto reglamentario 1572 de 1998 por cuanto no ingreso al cargo por concurso. A ellos legalmente se les desvincula por declaración de insubsistencia sin necesidad de agotar proceso disciplinario , sino fundados en la facultad discrecional del nominador. En el evento del demandante su desvinculación legalmente podía efectuarse mediante la insubsistencia del nombramiento, en un acto administrativo inmotivado, pero fundado en la facultad discrecional del nominador. Respecto a la violación del inciso final del artículo 6 de la ley 443 de 1998, es del caso señalar: Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción es clasificado como de Carrera Administrativa , es claro que, la administración debe tratar de realizar la convocatoria para concurso, a efectos de lograr que los mismos seanTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Actor: RAFAEL EDUARDO VICTORINO GARZON 8 ocupados por personas mediante el sistema de mérito ; situación ésta que conlleva a que quienes los venían ocupando queden en provisionalidad , si habían sido vinculadas por nombramiento ordinario. No obstante lo anterior, cuando no se pueda llevar a cabo, ello no constituye, como lo pretende el accionante, una causal de nulidad del acto administrativo mediante el cual se procede a retirar al funcionario nombrado provisionalmente, en nada afecta a este acto el hecho de que no se haya

llevar a cabo, ello no constituye, como lo pretende el accionante, una causal de nulidad del acto administrativo mediante el cual se procede a retirar al funcionario nombrado provisionalmente, en nada afecta a este acto el hecho de que no se haya citado para concurso, ya que se trata de una situación totalmente independiente y ajena a tal circunstancia, no existe relación de causalidad entre la no convocatoria a concurso y la emisión del acto acusado. Aún cuando la entidad accionada hubiera convocado el concurso, podía previamente haber retirado al accionante para que el cargo se encontrara vacante, y estaría de esta manera dando cumplimiento a la ley y no como se afirma , incurriendo en una arbitrariedad. En cuanto al derecho al trabajo se refiere, se ha de mencionar: No obstante encontrarse previsto en la Carta fundamental, no por ello se puede interpretar como una limitante del ejercicio de la facultad nominadora, - que en este caso fue conferida al Veedor de Santafé de Bogotá DC, y que está encaminada a mantener el buen servicio. Más aún se ha de tener en cuenta como el hoy demandante no contaba con una estabilidad laboral, de ahí que , mal podría pretender permanecer en el cargo de manera indefinida oponiéndose así a la facultad legal discrecional del Veedor Distrital. En este orden de ideas, se demuestra que no existió ninguna violación al artículo 25 de la Constitución Nacional. Respecto al Artículo 53 Ibídem, se ha de mencionar que frente a éste tampoco se puede alegar violación alguna, en la medida en que, la resolución fue proferida en ejercicio de la facultad discrecional consistente en poder el Veedor Distrital nombrar y remover libremente al personal de su inmediata dependencia.

tampoco se puede alegar violación alguna, en la medida en que, la resolución fue proferida en ejercicio de la facultad discrecional consistente en poder el Veedor Distrital nombrar y remover libremente al personal de su inmediata dependencia. En relación al desconocimiento de lo dispuesto en el Art. 23 de la Declaración Universal de los derechos del hombre de 1948 y el artículo 6 y 7 de¡ Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y culturales firmados porTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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9 Colombia el 16 de diciembre de 1986, aprobados por la ley 74 de 1968 , el cual fue ratificado el 29 de octubre de 1969, se ha de indicar que tampoco se da, pues atendiendo los razonamientos ya expuestos como lo aportado al proceso se tiene que, con su actuar la administración no desconoció derecho alguno de carácter económico , social y cultural de la parte actora, ni obro guiada por un fin discriminatorio o ajeno al interés del servicio público o con ánimo sancionatorio , por el contrario, y como ya se dijo, la administración tomó su decisión en razón del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada, lo cual deja sin sustento el dicho del accionante y, por el contrario, lleva a ésta Corporación a considerar que el acto demandado está ajustado a derecho, como en efecto lo está. Acorde con lo expuesto, el cargo así propuesto no está llamado a prosperar. En cuanto a su excelente desempeño, se ha de anotar:

considerar que el acto demandado está ajustado a derecho, como en efecto lo está. Acorde con lo expuesto, el cargo así propuesto no está llamado a prosperar. En cuanto a su excelente desempeño, se ha de anotar: Ha sido criterio de la corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, lo normal es el cumplimiento M deber por parte del funcionario; pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio, y que no esta obligado a explicar en el acto por medio del cual, haciendo uso de la facultad legal, declara la insubsistencia. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, está obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición. Así las cosas, para la Sala es claro que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto incoado, por lo que ellos permanece incólumes, debiendo la Sala proceder a negar las súplicas de la demanda como en efecto lo hará en la parte resolutiva de éste proveídoTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA lo SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

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Actor: RAFAEL EDUARDO VICTORINO GARZON En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FA L LA: PRIMERO.- Níeganse las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDOEn firme esta providencia , devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.45

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

MARTHA BETANCUR RUIZ