TA CUN - 990017-(24-01-2001)

Bogotá, D.C. enero veinticuatro (24) de dos mil uno (2001)

MAGISTRADO PONENTE DR. MANUEL BERNAL ARLR. 2001

IMPUESTO OLE LAS VETA = [Bienes excluidos 1 CONCEPTO INVIMA l©w p©ow©! DESINFECTANTES Y MEDICAMENTO del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA -SUBSECCION "A"

REF. EXPEDIENTE No.99-0017

DEMANDANTE: UNILEVER ANDINA COLOMBIA S.A.

IMPUESTOS NACIONALES.

VENTAS PRIMERO Y SEGUNDO BIMESTRE DE 1995.

La sociedad UNILEVER ANDINA COLOMBIA S.A., con Nit.860.002.518-2, por medio de apoderada especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso administrativo, demanda ante este Tribunal la nulidad de los actos administrativos integrados por las liquidaciones oficiales de revisión Nos.00270 y 00271 las dos de diciembre 12 de 1997 proferidas por la Jefe de la División de Liquidación y las resoluciones Nos. 000297 y 000296 ambas de agosto 18 de 1998, proferidas por la Jefe de la División Jurídica Tributaria de la Administración Especia! Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, D.C., mediante los cuales se modificó las declaraciones del impuesto sobre las ventas y le impuso sanciones por inexactitud, en relación con el primero y segundo bimestres de 1995. Como restablecimiento del derecho solicita, se declaren en firme las

declaraciones del impuesto sobre las ventas y le impuso sanciones por inexactitud, en relación con el primero y segundo bimestres de 1995. Como restablecimiento del derecho solicita, se declaren en firme las liquidaciones privadas por el impuesto sobre las ventas por los citados bimestres HECHOSEXPEDIENTE No.99-0017.- En forma resumida se toman de los que fueron expuestos por la demandante a saber: 1.- Dentro de los plazos legales, presentó las declaraciones del impuesto a las ventas, correspondientes a los bimestres 10 y 2° del año 1995. 2.- El 12 y el 26 de marzo de 1996, la División de Fiscalización profirió los requerimientos ordinarios números 031-4800-685 y 031-4800-733, los cuales fueron contestados el 18 de marzo y el 25 de abril de 1996, respectivamente. 3.- El 11 de enero de 1979 la administración emitió el concepto No. 001. 4.- El 14 de marzo de 1997 se profieren los requerimientos especiales Nos. 043 y 044 en los que se proponen modificar las liquidaciones privadas, por el primero y segundo semestres de 1995. 5.- El 12 de diciembre de 1997 se profieren las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nos. 0270 y 0271 las cuales fueron confirmadas el 18 de agosto de 1998 mediante las resoluciones Nos.0296 y 0297. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante invoca como violados los siguientes artículos: 29, 83, 95, 209 y 363 de la Constitución Política; 424, 647, 742, 745, 784 y 785 del Estatuto

La demandante invoca como violados los siguientes artículos: 29, 83, 95, 209 y 363 de la Constitución Política; 424, 647, 742, 745, 784 y 785 del Estatuto Tributario; 10 del decreto 2317 de 1995 y 264 de la Ley 223 de 1995; a continuación expone el concepto de violación. PARTE OPOSITORA La Nación, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyó apoderado quien contesta la demanda oponiéndose a lasEXPEDIENTE No99-0017.- pretensiones, argumentando entre otras razones que a pesar de que los conceptos del INVIMA, pueden servir de base para la clasificación de los productos, resultan insuficientes para clasificarlos técnicamente dentro del ordenamiento arancelario, en consecuencia no es desacertado separar la calificación dada por el Ministerio de Salud y la ubicación del producto en la clasificación Nandina en la que claramente existen una reglas y notas para su clasificación dentro del arancel. Afirma que el análisis científico realizado por la División de Estudios Técnicos Aduaneros, en su calidad de entidad especialmente calificada por sus conocimientos técnicos y científicos para determinar la clasificación arancelaria de los productos cuestionados, suministra suficientes argumentos y razones que llevan a calificar los productos cuestionados como gravados; los anteriores argumentos y peticiones fueron reiterados en el alegato de conclusión. MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero (3o.) en lo judicial con funciones ante esta Corporación, emite concepto de fondo argumentando que no pueden ser gravados los productos descritos por la demandante, por lo que deben recibir el tratamiento de bienes

MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero (3o.) en lo judicial con funciones ante esta Corporación, emite concepto de fondo argumentando que no pueden ser gravados los productos descritos por la demandante, por lo que deben recibir el tratamiento de bienes excluidos por razón de su naturaleza y su clasificación arancelaria, conclusión a la cual se llega con fundamento en el dictamen pericia¡, razón por la cual considera que se debe acceder a las súplicas de la demanda. CONSIDERACIONES Llegado el momento de dictar sentencia sin que se observe nulidad alguna que invalide lo actuado se procede a ello. Los argumentos que expone la demandante en contra de los actos acusados son como siguen:EXPEDIENTE No.99-0017.- 4 Manifiesta en primer lugar que los actos administrativos acusados configuran una manifiesta violación de las normas que elevan a rango constitucional los -principios tributarios de equidad y justicia, cuando al valorarse las pruebas relativas al producto Talco Efficient, se desconoce la capacidad científica del organismo gubernamental INVIMA encargado por la ley de calificar un producto como medicamento, bajo el argumento de que unas son las reglas para establecer que es medicamento desde el punto de vista estatal de registros y licencias y otras las que rigen el arancel y tienen relevancia en la determinación del impuesto, situación que se da en relación con los otros productos cuestionados cuando se desconocen las pruebas allegadas para demostrar su naturaleza y se olvidan conceptos y opiniones de la propia administración tributaria. Agrega que no es cierto que la clasificación que hizo el INVIMA del Talco Efficient correspondiera a la de un producto farmacéutico, en realidad lo clasificó como un medicamento de acuerdo con las definiciones contenidas en los

tributaria. Agrega que no es cierto que la clasificación que hizo el INVIMA del Talco Efficient correspondiera a la de un producto farmacéutico, en realidad lo clasificó como un medicamento de acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos segundos de los decretos 374 de 1994 y 667 de 1995. Añade que se violan los artículos 29 de la Constitución Política, 707 y 742 del Estatuto Tributario, por cuanto los actos administrativos se dictaron sin haberse decretado las pruebas solicitadas y no tuvieron en cuenta las pruebas aportadas, especialmente la certificación del INVIMA sobre la condición de medicamento del Talco Efficient y las pruebas técnicas allegadas en relación con los demás productos, agregando que en relación al dictamen pericia¡ cuyo traslado se pidió "para la actuación relativa a este Tercer Bimestre que aquí se discute", la administración igualmente guardó silencio, lo cual genera nulidad por violación al debido proceso. Discurre sobre el tratamiento que se les ha dado a los cosméticos y a los medicamentos, concluyendo que evidentemente la condición de gravado o excluido del impuesto a las ventas, depende de la clasificación del producto dentro del arancel y resulta claro que el Talco Efficient es un medicamento queEXPEDIENTE No.99-0017.- actualmente encuadra en la subpartida 30.04.90.29.90, sin embargo la administración ya no considera que los principios activos con propiedades terapéuticas y profilácticas sean insuficientes, sino que ahora afirma que sus propiedades son desodorantes y antitranspirantes. En cuanto a los productos Sumaquater y el SU 321, afirma que son desinfectantes excluidos del impuesto a las ventas que se clasifican en la

propiedades son desodorantes y antitranspirantes. En cuanto a los productos Sumaquater y el SU 321, afirma que son desinfectantes excluidos del impuesto a las ventas que se clasifican en la subpartida 38.08.40.10.00 del arancel de aduanas y por lo tanto de conformidad con el artículo 424 del Estatuto Tributario, se encuentran excluidos del impuestos sobre las ventas, precisando que sin embargo la administración basándose en el concepto de la Jefatura de Estudios Técnicos de la DIAN, considera que corresponde a preparaciones para lavar con propiedades desinfectantes accesorias de la partida 34.02; discurre sobre la composición de los dos productos descrita en la información técnica de la Directora Técnica de la sociedad actora y sobre la que considera su clasificación arancelaria. Respecto a los productos Vim Líquido y Vim Polvo, considera que del resultado del informe de análisis rendido por el Director del Departamento de Farmacia de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Colombia, puede afirmarse que su poder desinfectante equivale a algo menos que la quinta parte del producto que se toma como referencia y este nivel de eficacia, es más que suficiente para calificarlo como un desinfectante dentro de la partida 38.08 del Arancel de Aduanas. En cuanto a la clasificación arancelaria se remite a los argumentos expuestos para los productos Sumaquater y SU 321. Adicionalmente esgrime que la propia DIAN tiene un pronunciamiento oficial en el que ha reconocido que el Vim, es un producto desinfectante que clasifica en la partida 38.08 cual es la resolución No.0395 de mayo 23 de 1994 de la Administración de Buenaventura, de la cual transcribe algunos apartes.

el que ha reconocido que el Vim, es un producto desinfectante que clasifica en la partida 38.08 cual es la resolución No.0395 de mayo 23 de 1994 de la Administración de Buenaventura, de la cual transcribe algunos apartes. También aduce que no es aceptable el criterio de que al cambiar el impuesto sobre las ventas monofásico, por el impuesto plurifásico tipo valor agregado,EXPEDIENTE No.99-0017.- () introducido por el decreto 3541 de 1983, pierde valor la doctrina oficial invocada ya que la modalidad del impuesto a las ventas que existiera en cada época no es determinante, pues frente a una y otra los bienes deberían considerarse desgravados por razón de su clasificación arancelaria. Agrega que se violan los artículos 784 y 785 del Estatuto Tributario por cuanto la administración no puede autodesignarse como perito, ya que éste debe ser una persona o entidad especializada en la materia que en este caso consiste en el conocimiento de la ciencia farmacéutica, para definir la naturaleza de un producto y consecuencia¡ mente su ubicación en el arancel. Concluye los cargos afirmando que se violan los artículos 742, 743, 784, 785 y 647 del Estatuto Tributario por improcedencia de la revisión y de la sanción por inexactitud, por cuanto en la declaración revisada no se omitieron impuestos generados por operaciones gravadas, ni se utilizaron datos o factores falsos, equivocados, incompletos desfigurados y aún en el hipotético caso de encontrarse alguno de los productos sometido a impuesto, sería muy clara la diferencia de criterio que descartaría la aplicación de la sanción; en el alegato de

equivocados, incompletos desfigurados y aún en el hipotético caso de encontrarse alguno de los productos sometido a impuesto, sería muy clara la diferencia de criterio que descartaría la aplicación de la sanción; en el alegato de conclusión reitera las anteriores peticiones y argumentos y solicita audiencia pública. De otra parte observa la Sala que obra en el expediente el informe rendido por los peritos Ingenieros Químicos (fls.245 a 316 c.p.), el cual fue objetado por la parte demandada, a lo cual se opuso el apoderado de la demandante (fIs. 326 a 335 del c.p.) dado que el único motivo legalmente jurídico es el de error grave que aquí no se aprecia. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Sobre la petición formulada por la actora para que se celebre audiencia publica a términos de lo dispuesto en el artículo 147 de C.C.A., la Sala desestima talEXPEDIENTE No.99-0017.- petición por improcedente, al considerar que los elementos de juicio que obran en el expediente son suficientes para dirimir la contienda. En cuanto a la objeción formulada por la parte demandada al dictamen pericial por considerar que adolece de error grave, como quiera que los peritos no han acreditado sus conocimientos especializados en la técnica arancelaria por ser Ingenieros Químicos y no Químicos lo que demuestra su incompetencia para pronunciarse sobre la materia, para la Sala tal objeción no está llamada a prosperar, por advertir que los peritos Ingenieros Químicos son personas idóneas que cuentan con una preparación técnica y científica necesaria para pronunciarse sobre la materia objeto del dictamen, agregando que si se advertía

prosperar, por advertir que los peritos Ingenieros Químicos son personas idóneas que cuentan con una preparación técnica y científica necesaria para pronunciarse sobre la materia objeto del dictamen, agregando que si se advertía su incompetencia, debió atacarse el auto que los designó, dentro de la oportunidad procesal prevista para ello y al no proceder en consecuencia significa que se aceptó su idoneidad, precisando que en el experticio no se advierten errores graves ni pruebas que lo demuestren, lo que indica que la objeción no pasa de ser una inconformidad a los resultados de la prueba, amén de observar que el dictamen ha sido consecuente en absolver las preguntas formuladas por la parte actora, de allí que se le de a la prueba en mención el alcance que corresponda. Sobre el fondo del asunto se centra la litis en determinar si los productos Talco Efficient, Sumaquater, SU 321, Vim Líquido y Vim Polvo, se encuentran exentos del impuesto a las ventas para el primero y segundo bimestres de 1995. Observa la Sala que la Administración Tributaria en los requerimientos especiales Nos.043 y 044 de marzo 14 de 1997 (fIs. 247 c.a.No.1 y 249 c.a No.2) ubicaron el producto Talco Efficient en la partida arancelaria 33.07 subpartida 33.07.20.00.00, en cuyo texto aparecen expresamente mencionados los desodorantes corporales y antitranspirantes, con base en el estudio que hiciera de la nomenclatura arancelaria vigente la NANDINA, concluyendo que la misma no permite darle el tratamiento de medicamento a las preparaciones expresamente contempladas en la partida 33.07 entre otros productos a losEXPEDIENTE No.99-0017.-

de la nomenclatura arancelaria vigente la NANDINA, concluyendo que la misma no permite darle el tratamiento de medicamento a las preparaciones expresamente contempladas en la partida 33.07 entre otros productos a losEXPEDIENTE No.99-0017.- desodorantes corporales y por ser el Talco Efficient desodorante tal como lo acredita el fabricante mediante el registro sanitario, no obstante tener propiedades terapéuticas y profilácticas. En cuanto a los productos Sumaquater, SU 321, Vim Líquido y Vim Polvo los clasifica en la partida 34.02 del arancel, por corresponder de acuerdo con la composición reportada por la División de Estudios Técnicos Aduaneros, a preparaciones para lavar con propiedades desinfectantes accesorias de la partida precitada, razones de hecho y de derecho que consideró correctas en las liquidaciones de revisión Nos.270 y 271 de diciembre 12 de 1997, por lo que confirmó en todas sus partes la actuación administrativa. En el experticio que se practicó en esta instancia (fls.245 a 316 c.p.) se observa que los auxiliares de la justicia, concluyeron que el producto Talco Efficient dada la naturaleza y composición de las materias primas utilizadas para la formulación y fabricación, conduce a que se constituya como un medicamento "toda vez que las materias primas, utilizadas presentan propiedades bactericidas y bacteriostáticas sobre gérmenes patógenos del tipo gram positivo, gram negativos y hongos, de igual manera las propiedades del producto así obtenido, permiten que adicionalmente interactúe sobre gérmenes saprofitos; así como la facultad de ligar las moléculas de agua, electrolitos y elementos de desecho, previniendo su

igual manera las propiedades del producto así obtenido, permiten que adicionalmente interactúe sobre gérmenes saprofitos; así como la facultad de ligar las moléculas de agua, electrolitos y elementos de desecho, previniendo su descomposición." ( fi 253 c.p. ), agrega el experticio que el producto examinado constituye un medicamento dirigido a prevenir la enfermedad dermatológica conocida como "uña Pedía" producida por la infección de hongos y bacterias. Respecto a la naturaleza técnica de los productos Sumaquater y SU 321, señalan que el fundamento técnico del cloruro de alquildimetilbencilamonio conocido como Dodigen 226, los compuestos son agentes tensoactivos del tipo catiónico que se utiliza como componente para algunos detergentes por su gran acción desinfectante y su alto poder germicida, agregando que el citado producto es un desinfectante a base de sales de amonio cuaternario con una ligera actividad detergente dada su debilidad en esta propiedad y que el producto Sumaquater noEXPEDIENTE No.99-0017.- () requiere de registro sanitario para su comercialización. Concluyen los auxialiares de la justicia afirmando que la acción detergente de los precitados productos, es accesoria o complementaria de la acción desinfectante, por el mismo efecto germicida que prima en su ingrediente activo, el Cloruro de Al q u i Idi meti 1 ben ci la mo n io. En relación con los productos Vim Líquido Y Vim Polvo, señalan que se caracterizan por tener dentro de sus componentes ingredientes que parcialmente pueden formar un producto detergente, incluso con algunas adecuaciones para mejorar la presentación como son: los aromatizantes, colorantes y los perfumes,

caracterizan por tener dentro de sus componentes ingredientes que parcialmente pueden formar un producto detergente, incluso con algunas adecuaciones para mejorar la presentación como son: los aromatizantes, colorantes y los perfumes, concluyen los peritos afirmando que se constituyen y se concatenan con las características de los desinfectantes, facultad que se destaca y prima sobre la naturaleza detergente, siendo desinfectantes mezclados con tensoactivos. La Sala observa que el artículo 424 del Estatuto Tributario señala los bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, para lo cual se utiliza la nomenclatura Nandina vigente adoptada por nuestro país en calidad de miembro del Acuerdo de Cartagena - Decreto 3104 de 1990, en cuyas partidas 3004 y 38.08 incluye los medicamentos y desinfectantes y productos similares respectivamente, sin que exista una lista taxativa de dichos bienes, pero siguiendo las normas de clasificación y demás auxiliares del sistema armonizado, precisando que los factores que priman para la inclusión de un producto dentro de una determinada clasificación arancelaria son sus componentes, razón por la cual y teniendo en cuenta que en el experticio se concluye que el producto Talco Efficient es un medicamento, afirmación que se corrobora con el Registro Sanitario No. 001491 de abril 8 de 1988 con vigencia a abril 25 de 1998, otorgado por el Ministerio de Salud (fi 24 c.a No. 2) y la certificación contenida en la comunicación de febrero 15 de 2000 suscrita por la Subdirección del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos " INVIMA "(fi 260c.p.), significa que tal producto no

de 2000 suscrita por la Subdirección del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos " INVIMA "(fi 260c.p.), significa que tal producto no causa el impuesto, advirtiendo la Corporación que las decisiones administrativas antes referidas merecen toda credibilidad, tal como lo reconoció el Honorable Consejo de Estado en sentencias de 3 y 17 de septiembre de 1999, cuyasEXPEDIENTE No.99-0017.- 10 precisiones retorna la Sala como fundamento adicional de la presente decisión, cuando al ocuparse del valor probatorio de los conceptos proferidos por el Ministerio de Salud y de su entidad adscrita, el INVIMA sobre determinados productos y elementos precisó: "...dichas entidades se presumen dotadas de los más avanzados recursos tecnológicos y científicos, para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia, de suerte que las clasificaciones que hagan de productos y elementos, se suponen igualmente basadas estrictamente en criterios médicos y farmacológicos,..." (Consejeros Ponentes: Drs. Daniel Manrique Guzman y Julio E. Correa Restrepo, Ventas bimestres 1° de 1996 y 5° de 1995, demandante Janssen Farmaceutica S.A. (hoy Janssen Cilag S.A.). Surge igualmente del experticio que los productos Sumaquater, SU 321, Vim Líquido y Vim Polvo, son desinfectantes dada su naturaleza y composición química y que para el caso de los productos Sumaquater y SU 321, su acción detergente es accesoria o complementaria de la acción desinfectante por el mismo efecto germicida que prima en su ingrediente activo, por lo que la Sala concluye que los precitados productos contienen propiedades desinfectantes y

detergente es accesoria o complementaria de la acción desinfectante por el mismo efecto germicida que prima en su ingrediente activo, por lo que la Sala concluye que los precitados productos contienen propiedades desinfectantes y por ser esta su característica o función principal, se deben clasificar en la partida arancelaria 38.08, acotando que los indicados productos no están sujetos a registro por ser para uso industrial, tal como se infiere de las certificaciones expedidas por el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Industria y Comercio (fls.25 y 26 c.a. No.2). A lo anterior se agrega que el dictamen pericia¡, da certeza de la calidad de desinfectantes de los precitados productos ya que denota en forma clara y detallada la naturaleza, los componentes químicos, la materia prima presente en cada producto y sus efectos, factores que priman para la inclusión de un producto dentro de una determinada posición arancelaria, a más de advertir que la administración ha modificado la posición arancelaria de los productos Talco Efficient, Vim Líquido y Sumaquater tal como se observa del documento que a manera de información aporta la demandante y que consta a folios 387 a 391 del cuaderno principal.EXPEDIENTE No.99-0017.- En conclusión y por corresponder el Talco Efficient a la definición del artículo 2 del Decreto 677 de 1995 que define el medicamento como el "preparado farmacéutico obtenido a partir de principios activos, con o sin sustancias auxiliares, presentado bajo forma farmacéutica, que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad.....y los restantes productos a la definición dada por el INVIMA de desinfectante como

presentado bajo forma farmacéutica, que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad.....y los restantes productos a la definición dada por el INVIMA de desinfectante como "agente que libera de microorganismos patógenos a las forma inertes; se aplica en particular a agentes empleados en objetos inanimados" (fl.260 c.p.) tales productos para efectos del impuesto discutido, deben ubicarse en las partidas arancelarias 30.04 y 38.08 contenidas en el artículo 424 del E. T. que no causa el impuesto sobre las ventas en el período discutido, pues se ha demostrado que no es un desodorante en el caso del producto Talco Efficient y que no son detergentes en el caso de los restantes productos, razón por la cual se accederá a las suplicas de la demanda, levantando la sanción por inexactitud. PROSPERA EL CARGO. -1En En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1.- NEGAR la objeción formulada al dictamen pericial. 2.- ANULANSE los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas, en relación con el Primero y Segundo Bimestres de 1995 a la sociedad UNILEVER ANDINA COLOMBIA S.A., con Nit.860.002.51 8-2. 3.- Como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del

impuesto sobre las ventas, en relación con el Primero y Segundo Bimestres de 1995 a la sociedad UNILEVER ANDINA COLOMBIA S.A., con Nit.860.002.51 8-2. 3.- Como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho, se confirman las liquidaciones privadas del impuesto sobre lasEXPEDIENTE No.99-0017.- 12 ventas presentadas por la sociedad antes mencionada por el Primero y Segundo Bimestres de 1995. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

Discutida y aprobada en sesión de la fecha según Acta No.1. Los Magistrados,

MANUEL BERNAL AREVALO STELLA JEANNETTE CARVAJAL B.

FABIO O. CASTIBLANCO C.