TA CUN - 990308-(25-01-2001)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA SUB-SECCION "B"

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero del año dos mil uno 42.001).

REF. EXPEDIENTE No. 99-0308 REL,rç

IMPUESTOS NACIONALES

DEMANDANTE: FRONTIER DE COLOMBIA Z,'j LAS

RETENCIÓN EN LA FUENTE MARZO DE 1 "vE. 2Ogi MAGISTRADO PONENTE : DR. ALVARO E. VERA JAIMES Comparece ante esta Jurisdicción la actora de la referencia, representada por apoderado judicial e impetra las siguientes PETICIONES: "1. Que la Liquidación Oficial No. 0501-000064 del 7 de mayo de 1998 y la Resolución No. 000351 del 30 de diciembre de 1998, actos administrativos que modificaron la Liquidación Privada, identificada con el sticker No. 2900401051628-7 la cual fue presentada en el Banco Tequendama, sucursal Chicó, por el contribuyente Frontier de Colombia Ltda., hoy S.A., se anulen por los motivos de ilegalidad que expondré en la sección IV de esta demanda.

2. Que se confirme en todas sus partes la Liquidación Privada del

Chicó, por el contribuyente Frontier de Colombia Ltda., hoy S.A., se anulen por los motivos de ilegalidad que expondré en la sección IV de esta demanda.

2. Que se confirme en todas sus partes la Liquidación Privada del contribuyente, la cual fue presentada por éste en el Banco Tequendama, sucursal Chicó, por los razonamientos que serán expuestos en la sección IV que vendrá posteriormente, y en esta forma se, restablezca el derecho del contribuyente conculcado a través de los actos administrativos mencionados".

(Folio 5 del cuaderno principal). Los narra el señor apoderado efl la demanda a folios 5 a 7 del cuaderno principal, y se pueden resumir, así:

1. La sociedad demandante presentó la declaración de retención en la fuente por el mes de marzo de 1995.

2. La DIAN profirió emplazamiento para corregir No. 001 de 11 de julio de 1997, el cual fue respondido por la actora el 15 de agosto de 1997. Posteriormente se profirió Requerimiento Especial No. 009 de 15 de agosto de 1997, en el cual se propuso la modificación de la liquidación privada, el cual fue contestado el 11 de noviembre de 1997.EXPEDIENTE No. 99-0308 2

3. La División de Liquidación de la Administración profiere la liquidación oficial de revisión No. 0501-000064 de 7 de mayo de 1998, contra la cual se interpuso recurso de reconsideración resuelto por Resolución No. 000351 de 30 de diciembre de 1998, agotándose así la vía gubernativa.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

recurso de reconsideración resuelto por Resolución No. 000351 de 30 de diciembre de 1998, agotándose así la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante invoca como violados los artículos 24, 366-1 del Estatuto Tributario; 2 del Decreto Reglamentario 1402 de 1991. Sobre el concepto de violación el apoderado del actor, discurre a folios 8 a 12 del cuaderno principal. PARTE OPOSITORA En el término de fijación en lista se hace presente a través de apoderada la parte demandada y solicita que se denieguen las súplicas de la demanda. Pedimento que reitera con ocasión del alegato de conclusión. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente negocio previas las siguientes CONSIDERACIONES: Como esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en el proceso No. 0314, Demandante Frontier de Colombia S. A., mediante sentencia de fecha 4 de mayo del 2.000, en donde se decidieron idénticos puntos de hechos y de derecho, se permite transcribir las consideraciones expuestas así: "La sociedad demandante, estima que la administración en los actos acusados infringió: 1. "El artículo 24 del Estatuto Tributario, por no aplicación". Manifiesta que la agencia administrativa ha sostenido que los ingresos recibidos por Frontier, tienen origen en el exterior, con lo cual desconoce la voluntad de las partes expresada en el contrato celebrado con Aerofloral, sociedad extranjera sin domicilio en el país. Cita el artículo 24 numeral 5 del Estatuto Tributario, que define los ingresos de fuente

expresada en el contrato celebrado con Aerofloral, sociedad extranjera sin domicilio en el país. Cita el artículo 24 numeral 5 del Estatuto Tributario, que define los ingresos de fuente nacional, con referencia concreta a la prestación de servicios, y razona que dentro de éstos están comprendidas las compensaciones que se reciben por la prestación de servicios por parte de las personas jurídicas. La actora se dedica a la promoción de servicios de transporte de carga aérea entre el territorio Colombiano y cualquier otro sitio. Afirma que los ingresos de la accionante se originan en la ciudad de Bogotá en la bodega no 5 del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado y la promoción de servicios por manejo y control de la cartera en la calle 79 No. 9-10.EXPEDIENTE No. 99-0308 3 Al desconocer la administración el principio de territorialidad en la prestación de los servicios y la retención de que los ingresos provienen del exterior queda sin piso. El articulo 366-1 del Estatuto habla de ingresos provenientes del exterior. Al aplicar la norma se hizo en forma equivocada, al haber demostrado la contribuyente que los servicios fueron presentados en el territorio nacional, lo que hace que las autorretenciones calculadas en la liquidación oficial, son improcedentes y no hay lugar a corregir por parte del contribuyente. Los ingresos se originaron en el "Acuerdo de agenciamiento", pero no se acepta que la administración insista en la obtención de ingresos prestados en el territorio nacional, retribuidos en moneda extranjera, genere retención en la fuente por ingresos obtenidos en el exterior, como si se convirtieran los ingresos de fuente nacional en de fuente extranjera.

retribuidos en moneda extranjera, genere retención en la fuente por ingresos obtenidos en el exterior, como si se convirtieran los ingresos de fuente nacional en de fuente extranjera. La entidad demanda se opone por intermedio de apoderada y afirma que las autorretenciones han debido practicarse, porque no está en discusión si los ingresos son de fuente nacional o de fuente extranjera, sino que son provenientes del exterior en moneda extranjera. Es distinto que los ingresos sean de fuente nacional conforme lo dispuesto en el artículo 24 del Estatuto Tributario, a que provengan del exterior en moneda extranjera. Los ingresos recibidos por Frontier son de fuente nacional, a las voces del artículo 24 citado, por provenir de servicios prestados dentro del territorio. Así mismo reconoce la opositora que los ingresos se origina en un contrato entre la actora y Aerofloral. Agrega que la demandante esta sujeta al impuesto de renta y ganancias ocasionales por ser persona jurídica nacional, por lo que tributa sobre las rentas de fuente nacional como las originadas en el exterior, según el artículo 12 del Estatuto Tributario, por lo que resulta irrelevante la discusión sobre ingresos de fuente nacional o de fuente extranjera planteado por el libelista. El artículo 755-2 establece la presunción de ingresos en divisas extranjeras por prestación de servicios o transferencias como constitutivos de renta o ganancia ocasional, a menos que se demuestre lo contrario. Para la Sala resulta irrelevante la discusión sobre si los ingresos son de fuente nacional o de fuente extranjera, porque en verdad la administración nunca los calificó como ingresos de fuente extranjera. Lo que sostuvo fue que eran provenientes del exterior,

Para la Sala resulta irrelevante la discusión sobre si los ingresos son de fuente nacional o de fuente extranjera, porque en verdad la administración nunca los calificó como ingresos de fuente extranjera. Lo que sostuvo fue que eran provenientes del exterior, en moneda extranjera al tenor del artículo 366-1 del Estatuto Tributario, a la vez que le aplicó la presunción de renta gravable proveniente de divisas a las voces del artículo 755-2 ibidem, que consiste en que los ingresos provenientes del extranjero por concepto de servicios o transferencias se presumen constitutivos de renta gravable, a menos que se demuestre lo contrario. Tampoco discutió la administración la naturaleza de los ingresos para desconocer que eran comisiones, ni puso en entredicho el contrato de la demandante con Floreal. Igualmente está aceptado por las partes, que los ingresos son en divisas extranjeras, tal como se desprende de la cláusula sexta del contrato, en que se estipula que la forma de pago se expresa en dólares de U.S.A. que deben ser convertidos en moneda local, como lo permiten las leyes. De ahí que la Administración no violó el artículo 755-2 del Estatuto Tributario, cuando presumió como renta gravable los ingresos recibidos por la sociedad por concepto de los servicios que ésta le prestar a Aerofloral y por los que recibe como compensación, comisiones en moneda extranjera, que presuntamente son ingresos constitutivos de renta, sin que la demandante, por tratarse de una presunción legal que admite prueba en contrario, haya demostrado que no tienen la naturaleza de ella, por el contrario por ser ingresos originados por su actividad concretamente en la prestación y función de

renta, sin que la demandante, por tratarse de una presunción legal que admite prueba en contrario, haya demostrado que no tienen la naturaleza de ella, por el contrario por ser ingresos originados por su actividad concretamente en la prestación y función de servicios.EXPEDIENTE No. 99-0308 4 Para ahondar mas en el asunto, del examen del artículo 366 del Estatuto Tributario, se colige que el Gobierno tiene la facultad para establecer retenciones en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingresos tributarios para los contribuyentes del impuesto sobre la renta, y en desarrollo de la citada norma el Gobierno profirió los decretos 1402 de 1991 y 408 de 1995, que aplicó la administración en el caso en estudio para establecer la retención de ingresos que son gravados. Las anteriores razones son suficientes para despachar en forma desfavorable este cargo. 2. "El artículo 366-1 del Estatuto Tributario, por aplicación indebida, junto el artículo 2 del Decreto 1402 de 1.991". Según el actor, el inciso primero y el numeral quinto del artículo 24 del Estatuto Tributario sustentan legalmente los servicios que presta Frontier en representación de Aerofloral, en todo el territorio colombiano. Si se aceptara que debía efectuarse la retención, esta sería del 1 % para los servicios aeroportuarios asimilados al transporte de carga, según los artículos 12 del Decreto 2026 de 1.983 y 4 del Decreto 1372 de 1 .992. Además, los impuestos definitivos ya los pagó, como lo demostró en el proceso administrativo, y los mayores valores que le exigen le tendrían que ser devueltos.

2026 de 1.983 y 4 del Decreto 1372 de 1 .992. Además, los impuestos definitivos ya los pagó, como lo demostró en el proceso administrativo, y los mayores valores que le exigen le tendrían que ser devueltos. Afirma la demandada que no ha demostrado la actora que los ingresos provenientes del exterior, recibidos en moneda extranjera, no constituyan renta para exonerarla de la retención , establecida en el artículo 336-1 del Estatuto Tributario, concordante con el 21 del Decreto 1402 de 1991 que establece que en el caso de estos ingresos el beneficiario opera como autorretenedor, por lo cual debe declarar y pagar la respectiva retención en la fuente, "determinada sobre el valor de los divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago o abono, a mas tardar el día que efectúe la conversión de las divisas en moneda nacional y previamente a las mismas". Por lo anterior Frontier debió calcular la retención en la prestación de servicios de lo recibido de Aerofloral no a la tarifa del 1% que es para servicios aeroportuarios asimilados al transporte de carga y que está contemplada en los artículos 12 del Decreto 2026 de 1983 y 4 del decreto 1372 de 1992, sino a la del 10%, conforme al artículo 2 del decreto 1402 de 1991. En cuanto a que los impuestos que se pide autorretener ya fueron pagados en la declaración presentada en 1995, son diferentes las obligaciones tributarias de retención y la del pago, la retención es el recaudo en el mismo instante que se causa el ingreso y el pago se hace al momento de presentar la declaración al culminar el año gravable correspondiente.

declaración presentada en 1995, son diferentes las obligaciones tributarias de retención y la del pago, la retención es el recaudo en el mismo instante que se causa el ingreso y el pago se hace al momento de presentar la declaración al culminar el año gravable correspondiente. Para la Sala este cargo tampoco debe prosperar, porque como se dijo al resolver el primer punto no hay discusión si los ingresos son de fuente nacional o de fuente extranjera. Tampoco hay duda de que se trata de pago de comisiones lo cual excluye que se trata de servicios aeroportuarios, asimilados al transporte de carga, para aplicarle una tarifa del 1 %, por el contrario está demostrado en el expediente especialmente de la inspección contable que hizo la Administración en el proceso de determinación del impuesto, de que se trata de comisiones pagadas en moneda extranjera, por lo cual al tenor del artículo 2 del Decreto 1402 de 1991 el beneficiario del ingreso deberá actuar como autorretenedor, debiendo declarar y pagar la respectiva retención en la fuente, determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa del cambio vigente a la fecha del pago o abono, o a más tardar el día en que efectúe la correspondiente conversión de las dividas a moneda nacional y previamente a la misma. Y el artículo 8 del decreto 408 de 1995, dice que la tarifa de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, sobre los pagos o abonos en cuenta porEXPEDIENTE No. 99-0308 5 ingresos del exterior en moneda extranjera, susceptible de constituir ingreso tributario es del 10%. Ahora en lo referente al argumento de que ya pagó la retención al cancelar el impuesto

ingresos del exterior en moneda extranjera, susceptible de constituir ingreso tributario es del 10%. Ahora en lo referente al argumento de que ya pagó la retención al cancelar el impuesto de renta y complementarios del año gravable de 1995, si la sociedad demuestra este hecho, solamente se causarían los intereses moratorios, que se deben calcular desde el momento en que debió presentar la declaración de retención y pagar el valor de ésta hasta el día en que canceló los impuestos de renta y complementarios correspondientes al año aludido para lo cual la sociedad debe demostrar ese hecho tal como se ha dicho, y además debe cancelar la sanción de inexactitud que como más adelante se verá ésta permanece incólume. Las razones expuestas conducen a que no haya modificación de los actos acusados por los argumentos expuestos en la demanda.

3. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario al aplicarle la sanción de inexactitud.

La demandante no está de acuerdo con la aplicación de las sanción de inexactitud, por cuanto la administración ha cambiado su punto de vista en el proceso. Además el artículo 647 exonera de la sanción cuando el menor valor resulta de declaraciones por errores de apreciación o deferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho, cuando las cifras denunciadas sean completas y verdaderas. Se refiere también a fallo de la H. Corte Constitucional sobre las sanciones. Afirma que la actuación de Frontier no la ha hecho acreedora a la sanción de inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, amen de que las sanciones deben ser proporcionadas al daño, que si no se comprueba, no pude haber sanción.

inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, amen de que las sanciones deben ser proporcionadas al daño, que si no se comprueba, no pude haber sanción. Afirma la apoderada de la parte impugnadora que en la declaración debatida se incurrió en inexactitud porque se omitió practicar las retenciones correspondientes y se obtuvo un saldo menor a pagar por dicho concepto y no hay la diferencia de criterio alegada, en virtud de que los datos no son completos y verdaderos condición que exige el artículo 647 del Estatuto Tributario, para que no exista inexactitud. Igualmente no es cierta la afirmación de que la Administración incurrió en diversidad de interpretaciones sobre las normas aplicables. La actora no precisa cuales son esas interpretaciones y el hecho de que presente argumentos no conduce a que se le deba exonerar de la sanción, "máxime cuando la diferencia de criterios no puede versar sobre el desconocimiento del derecho aplicable". Agrega que la sentencia invocada por la accionante es sobre la exequibilidad del artículo 651 del Estatuto Tributario que regula la sanción por no enviar información y no es aplicable por extensión y por analogía a la de inexactitud del artículo 647. También cita apartes de sentencia del H. Consejo de Estado sobre la sanción de inexactitud. Para la Sala tampoco prospera este cargo, porque como lo afirma la entidad demandada, para que no se aplique la sanción por inexactitud, la declaración debe contener los hechos y cifras denunciados completos y verdaderos, situación que no se dio en el sublite porque precisamente la sociedad simplemente omitió hacer o efectuar la retención en la fuente de los ingresos por comisiones recibidos en moneda

contener los hechos y cifras denunciados completos y verdaderos, situación que no se dio en el sublite porque precisamente la sociedad simplemente omitió hacer o efectuar la retención en la fuente de los ingresos por comisiones recibidos en moneda extranjera por lo que necesariamente debe concluirse que las cifras de su declaración no son completas y verdaderas y por lo tanto, tampoco puede colegirse la existencia de diferencias de criterio porque para que éste exista es necesario que las cifras declaradas sean completas y ciertas, razón más que suficiente para no exonerarla de la correspondiente sanción de inexactitud."EXPEDIENTE No. 99-0308 6 No habiendo nada más que agregar se procederá a negar las súplicas de la demanda y así se declarará. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FA L L A

DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

En firme este proveído, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Acta No. 01.

ALVARO E. VERA JAIMES

MARIA INES ORTIZ BARBOSA NELSON ZULUAGA RAMÍREZ