TA CUN - 991785-(26-10-1999)

DERECHO A LA VIDA ¡DERECHO A LA SALUD ¡DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL ¡DERECHOS FUNDAMENTALES POR CONEXIDAD ¡SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS ¡TRATAMIENTO DE INDUCCION ¡PLAN OBLIGATOR -Exclusiones

TRIBUNAL ADv' NíSTTíVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PíEA

SU 1, SECCIO A

Santafé de Bogotá D.C., Veintiséis (26) de Octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

MAGISTRADA PONENTE:1 CTORA EATIRJZ A'TNEZ QUINTERO

EXPEDIENTE :99-1785

DEMANDANTE :LUZ ADRIANA RODRIGUEZ FINO

IP (1 ACCDó' lE TUTEL Decide la Sala la acción de tutela de la referencia, presentada por la señora Luz Adriana Rodríguez Fina, en nombre del señor Luis Eduardo Rodríguez López, quien no puede ejercerla directamente por encontrarse en grave estado de saud, contra la Empresa Promotora de Salud "Susalud E.P.S", con las siguientes pretensiones:

1. Tutelar los derechos fundamentales invocados a favor de Luis Eduardo Rodríguez López, disponiendo su amparo ordenando a Susalud EPS el suministro inmediato del medicamento denominado Acido Alltransretinoco, conocido con el nombre comercial de VESANOID, durante el tiempo que indique el especialista a cargo de tratamiento y la autorización para la práctica de la Quimioterapia de Inducción y de más medicamentos, tratamientos o intervenciones que según los médicos especialistas tratantes determinen necesarios para el restablecimiento, conservación o prolongación de la salud del paciente.

práctica de la Quimioterapia de Inducción y de más medicamentos, tratamientos o intervenciones que según los médicos especialistas tratantes determinen necesarios para el restablecimiento, conservación o prolongación de la salud del paciente.

2. Dar aplicación al artículo 7 del decreto 2591 de 1991, toda vez que la posición de Susalud causa un daño actual e irreversible por las consecuencias médicas que puede sufrir el paciente al no proporcionársele en forma inmediata el medicamento vesanoid, ya que como es de entenderse por lo relatado en los hechos, este medicamento de 100 cápsulas, se ingiere en una dosis de 4 cápsulas cada 12 horas, lo que conlleva a su terminación en un lapso de 13 días aproximadamente."

ANTECEDENTES Expone la demandante los siguientes: Su tío Luis Eduardo Rodríguez López, labora en la empresa Cristalería Peldar S.A, desde hace aproximadamente 19 años, tiempo durante el cualExpediente No 99-1785 Hoja No 2 Luz Adriana Rodríguez Fino. ha cotizado al Sistema de Seguridad Social en Salud, encontrándose afiliado a la Entidad Promotora de Salud 'Susalud EPS" desde el 11 de enero de 1997. El 3 de octubre del corriente año, fue remitido de Urgencias del Hospital San Juan de Dios a la Fundación Cardio Infantil. Una vez practicados los exámenes ordenados por el médico especialista en Hematología y Oncología Clínica, el día 4 de octubre de 1999 le fue diagnosticada Leucemia Promielocitica Aguda. Para el tratamiento de esta grave enfermedad se le recetó el Nw

medicamento dono inado Acido Alltranscretinoico, conocido con el

diagnosticada Leucemia Promielocitica Aguda. Para el tratamiento de esta grave enfermedad se le recetó el Nw

medicamento dono inado Acido Alltranscretinoico, conocido con el nombre comercial de Vesanoid, ( :edica:rento considerado de primera elección, de resultados excelentes y alta probabilidad de curación, sin que exista un medicamento homologo o alternativo en el Plan Obligatorio de Salud, que lo sustituya) y el tratamiento de quimioterapia de inducción. El 5 de octubre, spresentó ante Susalud E.P.S el resumen de la historia clínica y formula médica, con el fin de pedir el medicamento recetado, el cual fue negado de manera verbal por el Gerente de dicha entidad. Debido a la necesidad del medicamento, el día 7 de octubre de 1999 se adquirió la medicina, gracias a la colaboración de la familia y a amigos, pese a ser un medicamento de difícil consecución y de alto costo, ($703.500), el cual no pude ser asumido por su tío, quien debe responder por la alimentación y educación de sus 2 hijas menores de edad. El medicamento consta de 100 cápsulas, de las cuales el paciente debe tomar 4 cada 12 horas, y tal como lo manifestó el especialista que lo trata, el tratamiento de inducción puede durar de 30 a 90 días, dependiendo de la evolución de la enfer edad. Posteriormente, se solicitó nuevamente a Susalud E.P.S el suministro deExpediente No 99-1785 Hoja No 3 Luz Adriana Rodríguez Fino. medicamento, a lo cual ésta entidad se negó a través de escrito de fecha 7 de octubre de 1999, argumentando que la droga Vesanoid no se

Luz Adriana Rodríguez Fino. medicamento, a lo cual ésta entidad se negó a través de escrito de fecha 7 de octubre de 1999, argumentando que la droga Vesanoid no se encuentra contemplada en el manual de intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud. La quimioterapia de inducción es necesaria como complemento del tratamiento de la enfermedad, pero hasta la fecha no ha sido autorizada por Susalud E.P.S. El día 4 de octubre del corriente año se expidió la incapacidad laboral del paciente Luis Eduardo Rodríguez, por un término inicial de 30 días, siendo incierto el período que deba permanecer internado en la Fundación Cardio Nw Infantil. ACTUACION PROCESAL Mediante auto de 12 de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) se avocó el conocimiento de la acción de tutela, y se ordenó notificar personalmente al señor Presidente de la Entidad Prestadora de Salud "SUSALUD E.P.S", así como al señor Director de la Fundación Cardio Infantil, para que se enteraran de la existencia de esta acción y ejercieran su derecho de defensa. CONSIDE ClONES La acción de tutela como mecanismo residual de protección de los derechos fundamentales está consagrada acorde con el mandato constitucional contenido en el artículo 86 de la Constitución Política y regulado por el Decreto 2591 de 1.991 "para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por ia acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de

por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por ia acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto...." (Subraya la Sala).Expediente No 99-1785 Hoja No 4 Luz Adriana Rodríguez Fino. Se solicita en este caso la protección de los derechos a la vida, a la seguridad social y a la salud, respecto de los cuales ha sido abundante la jurisprudencia Constitucional, como se extrae de los siguientes apartes: "El derecho constitucional fundamental señalado en el artículo 11 de la Carta Política, no consiste en la conservación simple de las funciones corporales que le permitan a la persona mantenerse con vida, cualquiera sea la situación en que se encuentre, sino que implica, además, que el titular alcance un estado lo más lejano posible al sufrimiento y que, en consecuencia, pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad de vida, único sentido en el que puede interpretarse el artículo 11 superior, a la luz del principio de dignidad humana contenido en el artículo 1 de la Constitución. Por consiguiente, toda situación que haga de la existencia del individuo un Nw

sufrimiento es contraria al derecho constitucional fundamental a la vidaentendiéndolo como el derecho a existir con dignidad-, por más que no suponga necesariamente el deceso de la persona y aún cuando no sea éste el caso, procede la intervención del juez de tutela para restablecer al titular en el goce pleno de su derecho, según las circunstancias del asunto puesto a su consideración. Lo contrario sería negar uno de los objetivos de la

el caso, procede la intervención del juez de tutela para restablecer al titular en el goce pleno de su derecho, según las circunstancias del asunto puesto a su consideración. Lo contrario sería negar uno de los objetivos de la medicina y someter a la persona a un estado a todas luces indeseable, como esperar a que se encuentre al filo de la muerte como requisito esencial de la procedencia de la acción de tutela para amparar, paradójicamente, el derecho a la vida. No solamente la muerte constituye la violación de este derecho, se repite, sino cualquier estado o situación que la convierta en un sufrimiento o en algo indeseable." 1 Respecto al derecho a la salud, la H. Corte Constitucional ha señalado queeste derecho "El derecho a la salud es un derecho fundamental única y exclusivamente tratándose de menores de edad y es un derecho social, económico y cultural o de la segunda generación para los demás; luego, no es fundamental y la acción de tutela no procede, en principio, para ampararlo. No obstante, el criterio de conexidad al que se ha hecho mención, permite que la acción de tutela se utilice para proteger derechos que no son fundamentales, siempre y cuando se encuentren estrechamente vinculados con otros que sí lo son, de tal manera que el desconocimiento de aquéllos 1 H. Corte Constitucional,. Sentencia T-489 de 11 de septiembre de 1998. Magistrado

Ponente: Dr. Viadimiro Naranjo Mesa.Expediente No 99-1785 Hoja No 5

Luz Adriana Rodriguez Fino. produzca, como consecuencia necesaria, la vulneración de éstos."2 Al referirse al derecho a la seguridad social, dijo que "el derecho

Luz Adriana Rodriguez Fino. produzca, como consecuencia necesaria, la vulneración de éstos."2 Al referirse al derecho a la seguridad social, dijo que "el derecho constitucional, previsto en el artículo 48 de la Carta Política, no tiene, en principio, el carácter de fundamental, pues en el texto constitucional forma parte del capítulo segundo del título segundo, correspondiente a "los derechos sociales económicos y culturales". El derecho constitucional a la seguridad social es de aquellos que la doctrina ha considerado como derechos humanos de la segunda generación, en tanto que su eficacia depende de una decisión política y de factores como el económico, pues tiene un carácter eminentemente prestacional. Esto lo diferencia claramente de los derechos fundamentales o de la primera generación, en vista de que uno de los requisitos de tales derechos es la eficacia directa, es decir que su cumplimiento no puede depender de decisión política alguna e, incluso, en caso de desconocimiento, pueden ser protegidos directamente por el juez aun sin intervención del legislador, mientras que esta intervención es definitiva para la eficacia de los derechos sociales, económicos y culturales. («.) A pesar de ser un derecho con carácter prestacional, de la segunda a generación y que requiere de una decisión política para su protección, traducida en la intervención del legislador, la seguridad social es una garantía estrechamente vinculada al principio constitucional de la dignidad humana y al derecho fundamental a la vida, que debe entenderse no como simple existencia, sino como existencia en condiciones dignas. Esto significa que una persona sin seguridad social y sin los servicios que ella supone, lejos está de una existencia digna y de ahí que pueda protegerse por vía de tutela este derecho, atendiendo a

entenderse no como simple existencia, sino como existencia en condiciones dignas. Esto significa que una persona sin seguridad social y sin los servicios que ella supone, lejos está de una existencia digna y de ahí que pueda protegerse por vía de tutela este derecho, atendiendo a que está conectado con principios constitucionales y derechos fundamentales."3 2 H. Corte Constitucional. Sentencia T560 de 6 de octubre de 1998. Magistrado

Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa..

Sentencia T-357 de 15 de julio de 1998. Magistrado Ponente:Dr Fabio Morón Díaz.Expediente No 99-1785 Hoja No 6

Luz Adriana Rodríguez Fino. De modo que acorde con la anterior perspectiva jurisprudencia!, no hay duda para la Sala que los derechos invocados por el accionante tienen el carácter de fundamentales, por lo que la acción sería procedente bajo este aspecto, circunstancia que permite a la Sala pasar a estudiar el segundo de los requisitos precitados para su prosperidad, cual es el determinar si existe realmente amenaza o violación de los derechos fundamentales de los cuales se solicite protección. La accionante indica que los derechos invocados resultan vulnerados, pues al no existir un medicamento homologo o alternativo al formulado por el médico especialista, se hace indispensable su suministro para evitar que la enfermedad evolucione y cause la muerte del señor Rodríguez López. Señala que para negar el medicamento, la E.P.S se fundamentó en el artículo 18 de la resolución No 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud , en la cual se establecen las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, y se somete la cobertura del medicamento a dos

artículo 18 de la resolución No 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud , en la cual se establecen las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, y se somete la cobertura del medicamento a dos condiciones: Que el paciente requiera de su utilización y que se encuentre expresamente autorizado en el POS. En su caso la primera condición se cumple, pues de las formulas medicas de 4 y 5 de octubre y del Formulario para la justificación del uso de medicamentos fuera del manual POS, se deduce que al ser un tratamiento de inducción, este medicamento es indispensable para la salud del paciente, y que la EPS no puede discutir los tratamientos o medicamentos sugeridos por el galeno, pues es el concepto de éste es vinculante para la E.PS. Sobre la segunda condición, estima que es inaplicable, por cuanto debe darse prevalencia a las normas constitucionales, por cuanto no pueden violarse los derechos fundamentales del señor Rodríguez , negando un medicamento que se hace necesario para garantizar su vida e integridad personal. wExpediente No 99-1785 Hoja No 7 Luz Adriana Rodríguez Fino. Dice que la H. Corte Constitucional en casos similares a manifestado que debe inaplicarse la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para en su lugar ordenar que sea suministrado para lograr el efectivo goce de las garantías constitucionales, estableciendo el cumplimiento de cuatro condiciones las cuales cumple su tío: - La falta de medicamento o tratamiento excluido por Da reglamentación legal o administrativa debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. - Debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser

• La falta de medicamento o tratamiento excluido por Da reglamentación legal o administrativa debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. - Debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plano Obligatorio de Salud. - Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud, y.

Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. El Director Médico Regional de la Compañía Suramericana de Servicios de Salud "Susalud S.A", en su escrito de contestación manifiesta que por determinación de los médicos que atienden al señor Rodríguez López no se ha iniciado el tratamiento con quimioterapia, y una vez éste se inicie, la E.P.S cubrirá aquellos servicios que requiera el paciente, siempre que estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Argumenta que aunque el medicamento denominado Vesanoid no se encuentra incluido en el listado de medicamentos y terapéutica del Plan Obligatorio de Salud, y en un comienzo la E.P.S no asumió el pago de la primera dosis , la empresa Cristalería Peldar S.A, solicitó a Susalud que adoptara Das medidas necesarias para el suministro del medicamento a su empleado, y que posteriormente se le reembolsarían los dineros correspondientes al valor del medicamento.Expediente No 99-1785 Hoja No 8 Luz Adriana Rodríguez Fino. Dice, que la anterior propuesta fue aceptada por Susalud E.P.S, quien

correspondientes al valor del medicamento.Expediente No 99-1785 Hoja No 8 Luz Adriana Rodríguez Fino. Dice, que la anterior propuesta fue aceptada por Susalud E.P.S, quien emitió la orden de servicios No 2912618 a favor del Usuario Luis Eduardo Rodríguez López, la cual le fue entregada el día 14 de octubre(día en que fue dado de alta), para que él o sus familiares reclamarán el medicamento en la Liga de Enfermos contra el Cáncer Asevera que no es clara la causa que motiva la presente acción, pues si lo que se pretende es el reembolso del dinero pagado por la primera dosis, bien es sabido que la tutela no es el mecanismo judicial idóneo para obtener la solución de controversias de índole económico. Expresa que en el caso objeto de estudio, por orden del empleador del señor Rodríguez López, Susalud E.P.S, emitió el 14 de octubre una orden de servicios, con el fin de disponer lo necesario para que el paciente o sus familiares reclamaran el medicamento en la Liga de enfermos contra el Cáncer, y por no estar incluida dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud, posteriormente se cobra su valor a Peldar S.A. La Sala para resolver observa que como la acción se dirige contra una sociedad de derecho privado, debe determinarse su procedencia a la luz del artículo 42 del Decreto 2591, que en su numeral 21 reza: Art. 42.- PROCEDENCIA. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (...)

2. Cuando a u& contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encarga.o de la prestación del servici' público de s.lud.

u omisiones de particulares en los siguientes casos: (...)

2. Cuando a u& contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encarga.o de la prestación del servici' público de s.lud.

Entonces, como la accionada se encuentra encargada de la prestación del servicio público de salud, la acción de tutela de la referencia resulta procedente. NwExpediente No 99-1785 Hoja No 9 Luz Adriana Rodríguez Fino. Establecido lo anterior, deduce la Sala de los argumentos de las partes y de los documentos allegados a proceso, que si bien, al momento en que se interpuso la presente acción la entidad demandada no había facilitado el medicamento requerido por el señor Luis Eduardo Rodríguez López, en el escrito de contestación suscrito por el Director Médico Regional de la Conpañía Suramericana de Servicios de Salud "Susalud S.A", éste funcionario informa que por petición de la empresa (quien se comprometió a asumir el costo de la droga) en la cual laboraba el señor Rodríguez, la E.P.S empezó a suministrar a partir del día 14 de octubre del corriente año el medicamento denominado "Vesanoid",, Es así como el señor Iodríguez López ya se encuentra recibiendo el medicamento que requiere para seguir con el tratamiento de la enfermedad que padece, y como tal medida fue adoptada antes de que la entidad se enterará de la existencia de esta acción (la notificación a la demandada del auto que avocó el conocimiento de la acción se surtió el día 15 de octubre), se presenta carencia de objeto sobreviniente. Respecto al tratamiento de quimioterapia de inducción, como en la contestación se informa que el mismo no se está realizando por orden de

día 15 de octubre), se presenta carencia de objeto sobreviniente. Respecto al tratamiento de quimioterapia de inducción, como en la contestación se informa que el mismo no se está realizando por orden de los médicos que atienden al señor odríguez López, no es posible deducir renuencia de la accionada a asumir su costo, o la inminencia de la vulneración de los derechos invocados, y por tanto es del caso negar la solicitud de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la SUBSECCION 'A", DE LA SECCION PRIMERA, DEL TRI:UNAL AtMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, A L L A POíERO, Negar la solicitud de tutela de la referencia. SEGUDSi OTIFQUELE telegráficamente a las partes éstaExpediente No 99-1785 Hoja No 10 Luz Adriana Rodríguez Fino. decisión, si no comparecieren personalmente a Da Secretaría.

TERCERO: Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con 1 previsto por el artículo 31 del decreto 2591, si dentro del término legal, no fuere impugnada Da presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta No. 145

MARTHA ALVAREZ DE CASTILLO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrada Magistrado

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

Magistrada