TA CUN - 992164-(09-12-1999)

(DNTtATACION ESTATAL / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS / ACCION DE TUTEEJA

1

• LWroc&lencja

TRIBUNAL. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCION SEGUNDASUB-SECCION D Santafé de Bogotá, nueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. 10 DI c. 199

Mag. Ponente: Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

Juicio N° 99-2164

Demandante: JORGE HERNAN CARO ACERO

ACCION DE TUTELA

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.- El señor JORGE HERNAN CARO ACERO, con Cédula de Ciudadanía N° 19113.523 de Bogotá, quien actúa en nombre propio, presentó acción de Tutela ante este Tribunal, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. - Señala como hechos fundamentales de la acción propuesta, los siguientes: "La Ley 80 de 1.993 reglamentó en forma general lo relacionado con la contratación estatal y estableció los criterios fundamentales en los procesos de selección de los ofrecimientos, el artículo 1 ° establece: " ---- De¡ objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales'. "Y el artículo 29: " ---- De¡ deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva. "Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines2 Juicio N° 99-2164 que ella busca, sin tener en consideración factores de

contratistas será objetiva. "Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines2 Juicio N° 99-2164 que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. "El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. "En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización'. "Decretos posteriores se han ocupado de reglamentar algunos de los temas en la ley, registro único de proponentes, contratación directa, contratos de empréstito, audiencias para adjudicación y otros temas de que trata la ley.

"Decretos posteriores se han ocupado de reglamentar algunos de los temas en la ley, registro único de proponentes, contratación directa, contratos de empréstito, audiencias para adjudicación y otros temas de que trata la ley. "El artículo 29 antes transcrito, que fija en forma general los lineamientos en la selección de las ofertas, no ha sido objeto de reglamentación y por ello la Administración se sigue ellos (sic). "Los seis (6) años de vigencia de la Ley han permitido a contratistas y administración ir decantando los procedimientos señalados y ajustando sus acciones a lo reglamentado. "La circulares de la DIAN, pretenden intervenir veladamente en el proceso de contratación, 'sugiriendo' a la Administración, incluir como requisito en los términos de referencia o pliegos de condiciones, el estado actual de las obligaciones tributarias del oferente, esta aparentemente inocente insinuación, es ni más ni menos una abusiva intromisión de esta entidad en los procedimientos de contratación de TODA la Administración. pwluicio N° 99-2164 "La DIAN está reglamentando, ilegalmente, lo relacionado con la contratación estatal, pretendiendo se incluyan en los Pliegos de Condiciones y Términos de Referencia, requisitos redactados por ella, que a pesar de su noble propósito desbordan su bien definida competencia. "El artículo 84 de la Constitución establece: "--Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio'. "Como hemos visto la ley ha reglamentado la

"--Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio'. "Como hemos visto la ley ha reglamentado la contratación y no se puede so pretexto de buscar una más estrecha vigilancia de los oferentes en la contratación, crear requisitos, que como está ocurriendo está creando confusión y distorsión en las entidades. "En efecto, EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA, invitó a cotizar a empresas del sector de la informática INVITACION A COTIZAR N° 61-DG/99 y como se ve en el texto de referida invitación, se incluye un numeral que han denominado OTROS DOCUMENTOS, que dice: "Con base en la Circular N° 48 de septiembre 13 de 1.999 expedida por la DIAN: "3.- Declaración de Renta y complementarios del año inmediatamente anterior. "Estado de cuenta en el que certifique que se encuentra a PAZ Y SALVO expedido por la Administración de Impuestos Nacionales con una vigencia no mayor de treinta (30) días a la fecha de la propuesta. "4.- Retención en la Fuente. "5.- Impuesto a las Ventas. "6.- Estado de cuenta expedido por la Administración de Impuestos Municipales (Industria y Comercio)'. "La Invitación a Cotizar va más allá de la sugerencia de la DIAN, solicitando: estados de cuenta donde se certifique que el proponente está a ¡PAZ Y SALVO!, algo no sugerido en la Circular, en ninguna parte de la referida Circular se insinúa que los eventuales contratistas de las entidades deben estar a PAZ Y SALVO con la Nación por

que el proponente está a ¡PAZ Y SALVO!, algo no sugerido en la Circular, en ninguna parte de la referida Circular se insinúa que los eventuales contratistas de las entidades deben estar a PAZ Y SALVO con la Nación por concepto del impuesto a la renta. NwJuicio N° 99-2164 'Que los estados financieros que se presenten a las licitaciones o invitaciones estén ajustados a la realidad fiscal del oferente y que la evaluación financiera se haga sobre los Balances que sirven a la DIAN en la determinación de las obligaciones tributarias, es correcto y por esa razón se transcribe en la Circular el artículo 620 M Estatuto Tributario que hace relación, específicamente, a la 'medición de la capacidad económica de los contratistas'. "La Circular tampoco se ocupa de las obligaciones tributarias municipales, y, en este caso, limita al Impuesto de Industria y Comercio que no es el único Impuesto Municipal, también se hubiera podido incluir, con el mismo criterio, el estado de cuenta Predial, de Vehículos, valorización etc.. "La invitación a Cotizar no se ocupa de la consecuencia en la evaluación de la oferta del no estar a Paz y Salvo; no se señala alcance a la omisión de uno o más documentos de los denominados OTROS DOCUMENTOS. Esto conduce a una eventual interpretación subjetiva de las reglas contenidas en la Invitación a Cotizar lo que abiertamente contradice el transcrito literal. "Veamos algunas imprecisiones en este punto: No se fijaron los alcances de la omisión de OTROS DOCUMENTOS; tampoco se estableció si serían evaluados y si la respuesta fuera sí, de que tipo de

transcrito literal. "Veamos algunas imprecisiones en este punto: No se fijaron los alcances de la omisión de OTROS DOCUMENTOS; tampoco se estableció si serían evaluados y si la respuesta fuera sí, de que tipo de análisis serán objeto; se han cometido equivocaciones como la de hablar de PAZ y SALVO sin mencionar cual es la consecuencia de no estarlo; no se dice como debo presentar la información sobre impuesto a las ventas, retenciones en la fuente, industria y comercio lo que conduce a que algunos podemos presentar declaraciones de un mes o un bimestre o la información del último año o de cuanto tiempo? "Resumiendo, este punto de los Otros Documentos, a lo único que conduce es a la inexactitud en las reglas, creando confusión en los oferentes y en la entidad, sirviendo de base a polémicas entre los proponentes al momento de adjudicar, pudiendo incluso conducir a la declaratoria de desierta, con los costos y perjuicios que para la todas las partes esto conlleva. "Todo lo anterior es consecuencia de las Circulares de la DIAN, que están introduciendo en forma irregular, aspectos no contemplados en la ley para la evaluación de las ofertas de contrato.Juicio N° 99-2164 "Por ser evidentemente violatorias de la Constitución Nacional, solicito al Honorable Tribunal ordene su revocatoria". Considera que a través de los hechos y circunstancias relatadas, se le está violando al accionante el derecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, por lo cual solicita que "se ordene a la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN, revocar las Circulares 134 de

está violando al accionante el derecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, por lo cual solicita que "se ordene a la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN, revocar las Circulares 134 de junio 21 de 1.999 y 048 de 13 de Septiembre de 1.999 por considerar que con ellas se está violando el derecho constitucional fundamental del Debido Proceso, como que allí se establece: 'ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas..". Como la solicitud reunió los requisitos de Ley y el accionante dió cumplimiento al inciso segundo del artículo 37 del Decreto 2591 de 1.991 a la misma se le dió curso y se comunicó su iniciación a las partes interesadas, entre ellas, a la autoridad contra la cual está dirigida. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante escrito que obra a folios 15/18, dió contestación a la acción de Tutela y al efecto señaló: "FUNDAMENTOS DEL ACCIONANTE. "El accionante consideró que la DIAN está reglamentando ilegalmente lo relacionado con la contratación estatal pretendiendo se incluyan en los pliegos de condiciones y términos de referencia requisitos redactados por ella, que a pesar de su noble propósito desbordan su bien definida competencia. "OPOSICION AL FUNDAMENTO DE LA ACCION. "La acción de tutela de la referencia está encaminada a que se revoque una circular, y los actos administrativos no son susceptibles de ser atacados por esta vía. Así mismo las acciones de tutela protege derechos constitucionales fundamentales los cuales se pueden proteger individualmente cuando haya una violación

que se revoque una circular, y los actos administrativos no son susceptibles de ser atacados por esta vía. Así mismo las acciones de tutela protege derechos constitucionales fundamentales los cuales se pueden proteger individualmente cuando haya una violación directa y el accionante sea el perjudicado pero no seJuicio N° 99-2164 puede impetrar para hacer valer derechos de rango legal y colectivos como es el caso de la circular que está dirigida a personas indeterminadas. "COMPETENCIA PARA PROFERIR CIRCULARES. "La competencia para proferir estos actos administrativos dimana de la ley específicamente del artículo 14 del Decreto 1693 de 1.997, recogido por el artículo 19 del Decreto 1071 de 1.999 que le asigna las funciones al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y, del Estatuto Tributario. "LA ACCION DE TUTELA PROTEGE EXCLUSIVAMENTE DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES. "El artículo segundo del Decreto 306 de 1 .992, por medio del cual se reglamenta la acción de tutela señala: "De conformidad con el artículo 1 O del Decreto 2591 de 1.991, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que solo tienen rango legal ni para hacer cumplir las leyes, los Decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior'. "De lo anterior se concluye que la acción de tutela impetrada, debe ser rechazada por improcedente.

"LA ACCION DE TUTELA NO PUEDE SUSTITUIR

rango inferior'. "De lo anterior se concluye que la acción de tutela impetrada, debe ser rechazada por improcedente.

"LA ACCION DE TUTELA NO PUEDE SUSTITUIR

OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL. "Ha dicho el Honorable Consejo de Estado: "...aI respecto, la sala se acoge a la interpretación dada por la Corte constitucional, en el sentido de establecer que la acción de tutela no ha sido instituida 'para provocar iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de los jueces, ni crear instancias adicionales a las existentes ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos perdidos...' ni menos aún es 'una institución establecida para revivir términos de caducidad', 'sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico que el propio artículo de la constitución Nacional indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la carta la reconoce (sentencias 1001/92 y T-282).7 Juicio N° 99-2164 "De acuerdo a lo anterior y teniendo en cuenta que los actos impugnados, son verdaderos actos administrativos, que gozan de la presunción de legalidad conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo y esta presunción no es atacable por vía de tutela como lo pretende el actor, este acto administrativo debe ser atacado por vía administrativa de conformidad con las acciones previstas en el artículo 84 y subsiguientes del

presunción no es atacable por vía de tutela como lo pretende el actor, este acto administrativo debe ser atacado por vía administrativa de conformidad con las acciones previstas en el artículo 84 y subsiguientes del C.C.A.. Así las cosas, queda probado que sí existen otros medios judiciales para la defensa de sus derechos y si existen otros medios judiciales, la tutela debe ser declarada improcedente pues el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política lo prohibe cuando señala: "Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Siendo la oportunidad de decidir se procede a ello, haciendo previamente las siguientes: CONSIDERACIONES: Tal como lo ha expuesto la H. Corte Constitucional en fallos reiterados, la Tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales Constitucionales cuando en el caso concreto de una persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en este último evento en los casos que determine la Ley, tales derechos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, si la Tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable. Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución, a la protección directa e inmediata del8 Juicio N° 99-2164

posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución, a la protección directa e inmediata del8 Juicio N° 99-2164 Estado, a objeto de que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Tiene, pues, esta institución, como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiaridad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y el segundo, puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Es, pues, necesario para la viabilidad y prosperidad de la acción de Tutela que se vea lesionado o amenazado con la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, en este último caso en los eventos definidos por la Ley, un derecho fundamental consagrado en la Constitución y que para la protección del mismo no exista otro medio de defensa judicial a menos que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. "Tiene la mencionada acción el carácter de supletiva más no de sustitutiva de las competencias constitucionales y legales de las autoridades públicas, en este caso para impartir justicia".

"Tiene la mencionada acción el carácter de supletiva más no de sustitutiva de las competencias constitucionales y legales de las autoridades públicas, en este caso para impartir justicia". "De manera que el Juez de la Tutela no puede reemplazar al Juez competente para fallar en lo que autoriza la Ley, sino que su accionar es un medio de protección de derechos propios de la persona humana en su primacía" (T008/92). Pues bien, en este caso se ha acudido a este medio de defensa judicial para, según se dice expresamente en el escrito petitorio, hacer respetar el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional; y, se ha propuesto de manera autónoma y no como mecanismo transitorio.9 Juicio N° 99-2164 Y se ha acudido a este medio de defensa, por cuanto el accionante considera que se lesiona tal derecho, en forma indeterminada, pues no menciona que se le esté afectando concretamente a él, con la conducta asumida por la autoridad accionada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que ha procedido a expedir las circulares Nos. 134 de junio 21 y 048 del 13 de septiembre, ambas de 1.999, reglamentando en ellas, ilegalmente, lo relacionado con la Contratación Estatal, pretendiendo se incluyan en los pliegos de condiciones y términos de referencia requisitos redactados por ella, como el estado actual de las obligaciones tributarias del oferente, que a pesar de su noble propósito, crean confusión y distorsión en las entidades y desbordan su bien definida competencia. Por lo cual, pretende el accionante, que a través de este mecanismo

propósito, crean confusión y distorsión en las entidades y desbordan su bien definida competencia. Por lo cual, pretende el accionante, que a través de este mecanismo de Tutela, se proteja el derecho al debido proceso, que reclama y que estima lesionado, ordenando a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, revoque las mencionadas circulares. Circunstancias, todas, que llevan a la Sala, después de analizar la solicitud de tutela, los argumentos expuestos por las partes comprometidas, y las pruebas allegadas al informativo, al convencimiento de que la acción propuesta no puede ser decidida en favor del accionante, pues, aparece evidente que contra las determinaciones de la autoridad accionada que, en su criterio, lesionan el derecho fundamental alegado, existen otros mecanismos o medios de defensa judicial, diferentes a la Tutela, por lo cual hace que ésta se torne improcedente. En efecto, para la Sala no hay duda, porque así tambien lo plantea el accionante, que la actuación de la administración que supuestamente afecta el derecho fundamental que invoca y reclama, aunque nó concretamente para él, está contenida en el texto de las circulares Nos. 134 de junio 21 y 048 de junio 21, ambas de 1.999; actos administrativos por medio de los cuales la DIAN señala las directrices que deben seguir las Entidades Públicas del Orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, para la Verificación de las obligaciones Tributarias y Aduaneras para efectos de la Contratación Publica.10 luido N° 99-2164 Determinaciones administrativas que, sin duda alguna, son susceptibles de la acción pertinente ante esta jurisdicción, y, que, por lo mismo

Tributarias y Aduaneras para efectos de la Contratación Publica.10 luido N° 99-2164 Determinaciones administrativas que, sin duda alguna, son susceptibles de la acción pertinente ante esta jurisdicción, y, que, por lo mismo hacen que, desde este aspecto, la acción propuesta resulte improcedente. Existe, entonces, medio de defensa o remedio judicial diferente a la tutela, para la protección del derecho invocado por el accionante, de tal manera que la hace improcedente, como ya se dijo, en los términos como fué formulada. De otra parte, no encuentra la Sala que, en este caso concreto, efectivamente se le esté lesionando al acccionante el derecho que reclama, al debido proceso, cuando no acredita, ni siquiera alega, que haya actuación adelantada por él en el que se haya dado aplicación, o se le hayan impuesto para su cumplimiento, las mencionadas circulares. Circunstancias todas que indican a la Sala que con la conducta seguida por la autoridad contra la cual está dirigida la accion de tutela no se le violan los derechos constitucionales, concretamente al accionante, y, que, por lo mismo, se debe denegar el amparo que de ellos, en este caso, solicita, así como que contra las circulares cuestionadas existen otros medios de defensa judicial, que, además, la hacen improcedente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A 1 1 A: Niégase la Tutela propuesta por el señor JORGE HERNÁN CARO

Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A 1 1 A: Niégase la Tutela propuesta por el señor JORGE HERNÁN CARO ACERO, con Cédula de Ciudadanía N° 19113.523 de Bogotá, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por las razones expuestas en la parte considerativa.11 Juicio N° 99-2164 Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase y si no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Aprobado en Acta N° de la fecha.

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

MARIA DEL CARMEN JARRIN CE RON FILEMON JIMENEZ OCHOA