TA CUN - 99388-(02-09-1999)

CCION DE TUTELA - Reconocimiento de Pensi6n de Jubilacj6n TUTELA CONTRA I.S.S. / TUTELA DEL DERECHO DE PETICION - Alcance de la decisión / DERECHO CONSTITUCIONAL - Improcedencia de tutela / DERECHO DE PETICION - Solicitud no resuelta / FALTA

DE AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Consecuencia o

I ARCA 1,1 t

MAGISTRADO PONENTE DR. : FILEMON JIME

Santafé de Bogotá D.C., dos de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

ACCION DE TUTELA N°

ACCIONANTE

AUTORIDAD DEMANDADA 29 SET. 1999

99 -388

MARIA ANTONIA VELASQUEZ

DE AREVALO

INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES - I.S.S. - MARIA ANTONIA VELASQUEZ DE AREVALO, MYRIAM MORENO PAYAN y ROSA ELVIA HERNADEZ, por intermedio de apoderado, acudió al Tribunal para que en ejercicio de la acción de cumplimiento, se ordenara al Instituto de los Seguros Sociales diera cumplimiento a la normal legal que reconocer el derecho a la pensión de vejez de las accionantes, por haber cumplido los requisitos de ley, desatando los recursos interpuestos contra la resolución que negó esta prestación o revocándola directamente. Por auto de fecha 20 de agosto del año en curso, la Corporación estimó que no era viable la acción de cumplimiento, pero que existía mérito para adelantar acción de tutela respecto a posible lesión del derecho de petición. LAS PETICIONES Del escrito donde se ejercita la acción (folios 1 a 3) se desprende

cumplimiento, pero que existía mérito para adelantar acción de tutela respecto a posible lesión del derecho de petición. LAS PETICIONES Del escrito donde se ejercita la acción (folios 1 a 3) se desprende que las accionantes, MARIA ANTONIA VELASQUEZ y MYRIAM MORENO PAYAN formularon recurso de reposición contra las Resoluciones que el ISS expidió en cada caso negando el reconocimiento y pago de pensión de vejez y que posteriormente el apoderado de las peticionarias elevó petición al Gerente del ¡SS, en el cual al poner en conocimiento algunos hechos relacionados con los recursos

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIN

SECCION SEGUNDA SUBSECCION DACCION DE TUTELA N° 99-388 2 presentados acabados de referir, solicita se explique por qué no se han decidido, si efectivamente ingreso el dinero aportado al ¡SS y por qué no se les tuvo en cuenta estos aportes para la liquidación de sus pensiones, petición en la que se insistió nuevamente el 30 de julio de 1998. Según se infiere de lo manifestado por el libelista hasta la fecha no se ha decidido ni los recursos ni la petición formulada. HECHOS Están narrados a folios 2 y3 del expediente; en ellos cuenta que: 1.-El ¡SS negó la pensión de vejez a las afiliadas MARIA ANTONIA VELASQUEZ DE AREVALO y MIRAIM MORENO PAYAN mediante resoluciones Nos. 001124 de enero 28/94 y 13557 de julio 20/96 respectivamente, y a ROSA ELVIA HERNANDEZ por Resolución N° 009123 de Mayo 19/99. 2.- En los dos primeros casos se argumentó que las afiliadas no

ELVIA HERNANDEZ por Resolución N° 009123 de Mayo 19/99. 2.- En los dos primeros casos se argumentó que las afiliadas no tenían las semanas de cotización exigidas por la Ley en el régimen de transición, pues no se le contabilizaron 236 semanas correspondientes al período de¡ 89-03 al 93-10 de cuenta de la empresa ROYAL CARNATIONS LTDA, abono que hizo mediante "Autorización de Pago" N. 5998 y 5999 de¡ 93-12-02, como consta en la fotocopia adjunta. Este pago se hizo a título de aportes, intereses y multa de la deuda postconcordataria de la mencionada empresa que fue parte del acuerdo de los acreedores para liquidarla y darle trámite a las pensiones de los trabajadores. 3.- Los recurso de reposición presentado en su oportunidad por el suscrito, NO HAN SIDO RESUELTOS HASTA LA FECHA de presentación de esta acción de cumplimiento a pesar de que en Mayo 28/97, cansado de esperar y reclamar una respuesta, dirigí vía faz oficio al Dr. Carlos Wolf Isaza, con queja solicitando "establecer si efectivamente el dinero cancelado al ¡SS el 93-12-02 ingresó a Tesorería y con qué fecha", "por qué razón esas 236 semanas cotizadasACCION DE TUTELA N° 99-388 3 no han sido tenidas en cuenta para la pensión de los trabajadores, pues en ambos casos completan casi 20 años de cotización" y "por qué no han sido resueltos los recursos presentados contra las resoluciones que negaron la prestación?" (fotocopia adjunta). 4.- Ante el silencio absoluto del destinatario, en julio 30/98 dirigí

recursos presentados contra las resoluciones que negaron la prestación?" (fotocopia adjunta). 4.- Ante el silencio absoluto del destinatario, en julio 30/98 dirigí nueva comunicación presentada personalmente, en ejercicio del derecho de petición y para agotar el trámite previsto en el art. 80 inciso 2° de la ley 393/97, copia adjunta. La única respuesta fue la citación a la sede del ¡SS en CUDECOM, en la que pude constatar que los expedientes respectivos estaban extraviados y me pidieron "paciencia" que "una vez los encontraran me responderían". 5.- Aparentemente a la trabajadora de la misma empresa, Ubaldina Olaya Wilches, si se le contabilizaron esas semanas de cotización, violándose así el principio de igualdad, como consta en la fotocopia de la resolución N° 017048 de septiembre 29/97 que le adjunto. 6.- A la Sra. ROSA ELVIA HERNANDEZ se le negó su pensión tanto por habérsele desconocido este período de cotización, como por la aplicación del art. 30 del D.R. 1160 del de junio 1994, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sentencia de Abril 10/97, expediente 12.031. La resolución N° 009123 de mayo 19/99 exigió a la trabajadora que al 31 de marzo de 1994 se encontrara afiliado al ¡SS, como requisito adicional a las dos exigencias de edad y semanas de cotización, que cumplía a cabalidad la Sra. Hernández, aún sin contar con las semanas "extraviadas", pues adicionalmente cotizó de su propia cuenta desde noviembre de 1994 hasta febrero de 1996, y por

dos exigencias de edad y semanas de cotización, que cumplía a cabalidad la Sra. Hernández, aún sin contar con las semanas "extraviadas", pues adicionalmente cotizó de su propia cuenta desde noviembre de 1994 hasta febrero de 1996, y por la empresa de flores "3F" desde marzo/96 hasta enero de 1999. Ante la inoperancia del recurso por vía gubernativa mi mandante acude directamente a esta vía tratándose de los mismos hechos y derechos de las otras dos peticionarias."ACCION DE TUTELA N° 99-388 4 LOS DERECHOS VIOLADOS Se infiere de todo lo anterior que el derecho que el libelista estima se ha violado a las accionantes por parte del ¡SS es el derecho de a la igualdad y el derecho de petición, consagrados en los arts, 13 y 23 de la Constitución Política. ACERVO PROBATORIO Junto al escrito recibido por la Secretaría de la Corporación, se acompañó fotocopia de los siguientes documentos: De los poderes conferidos por las peticionarias al Dr. JULIO ERNESTO BEDOYA MONTOYA, de las autorizaciones de pago Nos 5998 y 5999 de fecha 2 de diciembre de 1993, de escrito recibido en el ¡SS el 28 de mayo de 1997 por el que el apoderado de las accionantes pone en conocimiento algunos hechos relacionados con la situación pensional de las petentes, de la reclamación que hizo el libelista sobre estos mismo hechos, de la Resolución N° 017048 de 29 de septiembre de 1997, proferida por el Jefe Departamento de Atención al Pensionado del ¡SS, mediante la cual reconoce

hechos, de la Resolución N° 017048 de 29 de septiembre de 1997, proferida por el Jefe Departamento de Atención al Pensionado del ¡SS, mediante la cual reconoce pensión por vejez a UBALDINA OLAYA WILCHES y de la Resolución N° 009123 de fecha mayo 19 de 1999, expedida por el ¡SS, por la cual se negó la prestación por vejez solicitada (folios 4 a 11). No obstante el tiempo transcurrido el Instituto accionado no ha dado cumplimiento a lo solicitado por la Corporación en el proveído de fecha 20 de agosto de 1999, a pesar de habérsele requerido mediante auto de agosto 26 del año en curso (folios 15 a 17 y 21). CONSIDERACIONES El art. 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos Constitucionales fundamentales cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de autoridades públicas.ACCION DE TUTELA N° 99-388 5 La acción de tutela está reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 el cual, en el numeral lo. de su art. 6o. ratifica que la acción de tutela sólo procede cuando la persona afectada carece por completo de otro recurso o medio de defensa judicial. El Decreto 306 de 1992 reglamentario del art. 6o del Decreto 2591/91 señala en su art. 2o que no procede la acción de tutela cuando el derecho que se reclama no tiene estirpe constitucional, sino que ha sido establecido por la Ley o por los Reglamentos. En el caso sub-¡¡te, lo primero que advierte la Sala, es que no son

reclama no tiene estirpe constitucional, sino que ha sido establecido por la Ley o por los Reglamentos. En el caso sub-¡¡te, lo primero que advierte la Sala, es que no son claras las pretensiones que formula el libelista en su escrito, pues allí indica que en forma subsidiaria si no se da curso a la acción de cumplimiento se le dé trámite a la acción de tutela para evitar un perjuicio inminente e irremediable por la inoperancia de los mecanismos ordinarios previstos, pero no señala qué pretende en concreto con el trámite de tutela, sin embargo, del contexto de lo manifestado en el referido escrito, infiere la Corporación que lo que procura el libelista es que se ordene al Instituto de Seguros Sociales decida los recursos interpuestos contra los actos administrativos que negaron en cada caso la pensión de vejez a las accionantes, reconociéndoles la pensión por vejez. De la prueba documental aportada al proceso y de lo manifestado en el escrito de tutela, no desvirtuado por el ¡SS, se establece que la señora MARIA ANTONIA VELASQUEZ DE AREVALO, por intermedio de apoderado, elevó solicitud de revocatoria directa contra la Resolución N° 001124 de enero 28 de 1994, expedida por el Instituto de los Seguros Sociales, por medio de la cual se resolvió negar la pensión de vejez por ella solicitada (folios 24 a 27); que la señora MYRIAM MORENO PAYAN formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación el día 3 de octubre de 1996 contra la Resolución N° 13557 de julio 20 de

MYRIAM MORENO PAYAN formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación el día 3 de octubre de 1996 contra la Resolución N° 13557 de julio 20 de 1996 que negó el derecho a la pensión de vejez (folios 30 y 31).ACCION DE TUTELA N° 99-388 6 Según se infiere de lo manifestado en los hechos 6 y 7 del escrito presentado por el libelista ante la Corporación a la Sra. ROSA ELVIA HERNANDEZ mediante la Resolución N° 09123 de mayo 19 de 1999, proferida por el ¡SS, se le negó la pensión de vejez y contra este acto administrativo no interpuso ningún recurso ante la inoperancia de éste, por lo que decidió acudir directamente al Tribunal en ejercicio de la acción de cumplimiento y en subsidio de la acción de tutela. El 28 de mayo de 1997 el libelista pone en conocimiento del Presidente del ¡SS algunos hechos relacionados con la situación pensional de las accionantes, María Antonia Velasquez y Myriam Moreno Payan, y solicita como consecuencia de ello se establezca si efectivamente el dinero cancelado al ¡SS el 93-12-02 ingresó a Tesorería y con qué fecha, por qué razón no se han tenido en cuenta 236 semanas cotizadas a las trabajadoras para la liquidación de la pensión y por qué no han resuelto los recursos presentados, petición en la que insistió nuevamente mediante escrito de 8 de julio de 1999, en el que solicitó al Gerente del ¡SS resolviera la petición que elevó el 28 de mayo de 1997, los recursos interpuestos por las accionantes y les concediera las pensiones de vejez a las

¡SS resolviera la petición que elevó el 28 de mayo de 1997, los recursos interpuestos por las accionantes y les concediera las pensiones de vejez a las afiliadas. (folios 8 y 9 del expediente). Aduce el libelista que el Instituto accionado no ha decidido ni los recursos ni las peticiones relacionadas en los párrafos anteriores, con las cuales insiste en que el ¡SS le reconozca a las accionantes la pensión de vejez. La Corporación mediante los autos de fecha 20 y 26 de agosto de 1999, solicitó al Gerente General del Instituto de los Seguros Sociales - Seccional Cundinamarca - informara, entre otros aspectos, si las accionantes habían recurrido las Resoluciones proferidas por el Instituto donde les negó el reconocimiento y pago de pensión de vejez, en caso afirmativo qué recursos habían interpuesto, qué trámite les dió y sí ya había decido la petición que el 28 de mayo de elevó el apoderado de las petentes, sin que hasta el momento de dictarse esta sentencia la entidad haya dado respuesta alguna, a pesar de que ya se superó el término dispuesto para tal efecto, lo cual hace inferir, a la luz de lo normado en elACCION DE TUTELA N° 99-388 7 art. 20 del Decreto 2591/91, que debe tenerse por cierto que la entidad recibió la solicitud de revocatoria directa, el recurso de reposición y de apelación formulados por las señoras VELASQUEZ DE AREVALO y MORENO PAYAN, la petición de fecha 28 de mayo 1997 formulada por su apoderado y que no se les ha decidido ninguna de estas solicitudes. De lo anotado en los párrafos anteriores, se infiere, sin dificultad

fecha 28 de mayo 1997 formulada por su apoderado y que no se les ha decidido ninguna de estas solicitudes. De lo anotado en los párrafos anteriores, se infiere, sin dificultad alguna, que la entidad accionada no ha decidido mediante acto administrativo ni la solicitud de revocatoria directa, ni el recurso de reposición y de apelación, ni la petición de fecha 28 de mayo de 1997, atrás comentadas, y menos aún que haya surtido la respectiva notificación, todo lo cual denota una lesión del derecho de petición por parte del ¡SS a las señoras Velásquez de Arévalo y Moreno Payan. Existiendo evidencia de la lesión al derecho de petición, existe mérito suficiente para que el Tribunal ordene su protección inmediata, para lo cual se dispondrá que el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Cundinamarca - en el término que se indique en la parte resolutiva expida los actos administrativos resolutorios de la solicitud de revocatoria directa, del recurso de reposición y de apelación y de la petición de fecha 28 de mayo de 1997, notificando el contenido de dichos actos a los interesados. No le es dable al juez de tutela asumir funciones que son propias de la Administración; en el presente caso, es al Instituto de Seguros Sociales al que le compete, con base en los elementos de juicio que tenga a su disposición, adoptar las decisiones correspondientes. En razón de lo expresado en el párrafo anterior el Tribunal no tiene facultad para resolver las súplicas del libelista en el sentido de que se le ordene el reconocimiento y pago de pensión de vejez a las accionantes en la forma como estima debe reconocérseles., menos aún si como en el presente caso el Instituto de

facultad para resolver las súplicas del libelista en el sentido de que se le ordene el reconocimiento y pago de pensión de vejez a las accionantes en la forma como estima debe reconocérseles., menos aún si como en el presente caso el Instituto de Seguros Sociales ya se pronunció negando la pensión de vejez. Como es obvio entender, mientras no se decidan las solicitudes de revocatoria directa, recurso de reposición y apelación, y la petición, no es posibleACCION DE TUTELA N° 99-388 8 saber si el ISS revoque los actos administrativos por los cuales negó a las accionantes, Velásquez de Arévalo y Moreno Payan, el reconocimiento y pago de pensión de vejez y si reconoce la pensión en la forma que solicita el libelista; si el ISS resuelve en forma favorable, quedara satisfecho no solamente el derecho de petición sino también el derecho a pensión reclamado. Si la decisión de la entidad es desfavorable a los pedimentos de los peticionarios, éstos puede ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A., dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de los actos administrativos decisorios de las distintas solicitudes, debiendo presentar la demanda ante el Tribunal competente. No sobra señalar que cuando el derecho no es de estirpe Constitucional sino simplemente de rango legal, no es procedente la acción de tutela a las voces de lo dispuesto en el art. 211 del Decreto 306 de 1992. El derecho a la pensión es de creación legal, cuyo reconocimiento puede procurarse si es empleado público ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y si es trabajador oficial o particular ante la Jurisdicción Ordinaria.

a la pensión es de creación legal, cuyo reconocimiento puede procurarse si es empleado público ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y si es trabajador oficial o particular ante la Jurisdicción Ordinaria. Al parecer de lo manifestado en la segunda petición del escrito presentado por el libelista, éste pretende que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez a las accionantes para evitar un perjuicio inminente e irremediable pero no señala en qué consiste este perjuicio, dejando sin elementos de juicio al Tribunal en lo referente a este tópico, sin embargo como se puntualizó atrás, toda vez que las peticionarias tienen a su disposición la acción judicial ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la cual, en el evento de resultar favorables sus pretensiones puede procurar el restablecimiento de los derechos que considera lesionados por la Administración, no se da el perjuicio irremediable, que constituye presupuesto indispensable para que se pueda ordenar la protección inmediata de los derechos como mecanismo transitorio que se sugiere por la parte accionante. Igualmente se aduce violación del derecho a la igualdad de las accionantes porque a ellas no se les tuvo en cuenta para el reconocimiento de laACCION DE TUTELA N° 99-388 9 pensión 236 semanas cotizadas por la Empresa ROYAL CARNATIONS LTDA, las cuales sí fueron tenidas en cuenta para UBALDINA OLAYA WILCHES a quien se le reconoció la pensión mediante la Resolución N° 017048 de 1997 (folio 10), hecho que no resulta probado en el proceso, pues del contenido de esta Resolución no se puede establecer en forma detallada qué aportes son tenidos en cuenta, ni cuál fue

reconoció la pensión mediante la Resolución N° 017048 de 1997 (folio 10), hecho que no resulta probado en el proceso, pues del contenido de esta Resolución no se puede establecer en forma detallada qué aportes son tenidos en cuenta, ni cuál fue la Empresa cotizante, lo único que se relaciona es al último patrono que para su caso fue LAVAYA F G INTERÑ LTDA, todo lo cual obliga colegir que no se da la violación del derecho a la igualdad alegado por la parte accionante. En lo relacionado con la Señora Rosa Elvia Hernández se precisa que como ella no hizo ningún reparo en vía gubernativa a la Resolución que le negó la pensión de vejez por ella solicitada, hasta el momento dicha Resolución está amparada de la presunción de legalidad, presunción que si pretende desvirtuar debe demostrarse su ilegalidad, en primera instancia ante la Administración (¡SS) con el fin de agotar vía gubernativa como requisito indispensable para acudir a Va Jurisdicción Ordinaria si se continúa inconforme con el fin de pedir la nulidad de la Resolución y como consecuencia de ello el restablecimiento del derecho, no siendo viable como lo pretende la accionante sustituir las acciones judiciales ordinarias que consagran el ordenamiento jurídico para la protección de derechos como la pensión de vejez con la acción de tutela, ya que como se indicó en las anteriores consideraciones esta acción no reemplaza ni sustituye los mecanismos judiciales ordinarios. Como quiera que ya no es posible recurrir en vía gubernativa la precitada Resolución, lo que puede hacer la accionante es elevar una nueva petición solicitando el reconocimiento y pago de pensión planteando todas las argumentaciones indicada en la presente acción, y si una vez decidida la petición

precitada Resolución, lo que puede hacer la accionante es elevar una nueva petición solicitando el reconocimiento y pago de pensión planteando todas las argumentaciones indicada en la presente acción, y si una vez decidida la petición persiste su inconformidad podrá agotar vía gubernativa mediante el ejercicio de los recursos y si aún así continúa inconforme acudir a la Jurisdicción ordinaria. Finalmente si al libelistá le parece que en el ¡SS se está actuando en forma irregular frente a la autorización de pago realizada por ROYAL CARNATIONS al ¡SS el 2 de diciembre de 1993 (folio 7) en la cual se cancelan aportes atrasados de esta Empresa correspondientes a sus ex trabajadores,ACCION DE TUTELA N° 99-388 10 incluyendo en éstos a las accionantes, esta situación puede ser puesta en conocimiento de los distintos organismos de control de la actividad estatal, preferentemente de la Procuraduría General de la Nacional si estima que en el ¡SS hacen caso omiso a sus reclamaciones. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "D" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- TUTELAR EL DERECHO DE PETICION, invocado contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, por parte de la Señora MARIA ANTONIA VELASQUEZ DE AREVALO identificada con C. de C. N° 20.962.830 de Suesca, por omitir decidirle la solicitud de revocatoria directa que formuló contra la Resolución N° 001124 de enero 28 de 1994 que le negó la pensión de Vejez, y por

Suesca, por omitir decidirle la solicitud de revocatoria directa que formuló contra la Resolución N° 001124 de enero 28 de 1994 que le negó la pensión de Vejez, y por parte de la Señora MYRIAM MORENO PAYAN identificada con la C. de C. N° 21.166.692 de Zipaquirá, por omitir decidirle los recursos de reposición y de apelación que interpuso contra la Resolución N° 135557 de julio 20 de 1996, que le negó la pensión de vejez. 2.- TUTELAR EL DERECHO DE PETICION respecto de la petición formulada el 28 de mayo de 1997 ante el ¡SS, por el apoderado de las Señoras MARIA ANTONIA VELASQUEZ DE AREVALO y MYRIAM MORENO PAYAN, la cual reiteró mediante escrito de¡ 30 de julio de 1998, donde pone en conocimiento y reclama algunas situaciones relacionadas con la pensión de vejez a que estiman tienen derecho las peticionarias. 3.- ORDENAR a la Jefe de Departamento de Atención al Pensionado y al Gerente General del Instituto de los Seguros Sociales - Seccional Cundinamarca- , que en el término de cinco (5) días, contado a partir de la notificación de este fallo, procedan a decidir la revocatoria directa, los recursos de reposición y de apelación y la petición a que se alude en los dos numerales anteriores..

ACCION DE TUTELA N° 99-388 . 11

El Instituto de los Seguros Sociales deberá acreditar oportunamente al Tribunal el cumplimiento de lo aquí dispuesto. 4.- Se NIEGAN las demás pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

El Instituto de los Seguros Sociales deberá acreditar oportunamente al Tribunal el cumplimiento de lo aquí dispuesto. 4.- Se NIEGAN las demás pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. NOTIFÍQUESE al apoderado de las peticionarias, al Gerente General del Instituto de los Seguros Sociales -Seccional Cundinamarcay a la Jefe Departamento de Atención al Pensionado de dicha entidad, por el medio más ágil y eficaz. Si este fallo no fuere impugnado, envíese al día siguiente a la H. Corte Constitucional para efectos de su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 055.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ