TA CUN - ACNo98-438-(14-05-1998)

- ØOGOÍA 1)

RELAfWu

SUSPENSION DE SERVICIOS PUBLICOS /OBLIGACIONES POSCONCORDATARIAS (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PRIMERA

SUB SECCION A

O)

F.A.C. No. 004

Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO.

EXPEDIENTE: A. C. No. 98-438

DEMANDANTE : MOISES GANITSKY COIFMAN ACCION DE CUMPLIMIENTO El señor MOISES GANITSKY COIFMAN, en su calidad de representante legal de la sociedad Ganitex Ltda, ejerce la acción regulada en la Ley 393 de 1997 contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SANTA FE DE BOGOTA, por incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 104 de la ley 222 de 1995

ANTECEDENTES Los presenta el demandante como sigue: Manifiesta el actor, que la sociedad Ganitex Ltda, de la cual es representante legal, se encuentra actualmente en concordato. Indica que durante el trámite del proceso concordatario, la sociedad ha suspendido el pago entre otros del servicio deExp. 98-438 Hoja No.2 Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky acueducto y alcantarillado, para poder afrontar otra serie de gastos de carácter prioritario entre los cuales se encuentra la carga salarial de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la ley 222 de 1995. Asegura que como consecuencia del no pago del servicio,

gastos de carácter prioritario entre los cuales se encuentra la carga salarial de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la ley 222 de 1995. Asegura que como consecuencia del no pago del servicio, empleados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado suspendieron el mismo el día 6 de abril de 1998, violando lo dispuesto en la norma antes citada que prohibe la suspensión de los servicios públicos a las empresas que se encuentren en concordato. Actuación Procesal. Con auto de fecha 16 de abril de 1998 se avocó el conocimiento de esta acción y se ordenó notificar al Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santa Fe de Bogotá, con el fin de que se enterara de la existencia de esta acción, y presentara las pruebas que pretenda hacer valer. Con escrito que obra a folios 21 a 24, el Jefe de la División Contenciosa y el Director Jurídico de la entidad, dieron contestación a la demanda Mediante auto de fecha 28 de abril de 1998 se decretaron pruebas.

CONSIDERACIONESExp. 98-438 Hoja No.3

Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky En relación con la acción de cumplimiento y su procedencia hará la Sala las siguientes observaciones: La acción de cumplimiento está consagrada como derecho de toda persona , en el articulo 87 de la Constitución Política de 1.991 y su historia se encuentra consignada en las actas de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, concretamente en la Gaceta Constitucional número 77 de Mayo 20 de 1991, en el informe -Ponencia para primer Debate en Plenaria sobre los

y su historia se encuentra consignada en las actas de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, concretamente en la Gaceta Constitucional número 77 de Mayo 20 de 1991, en el informe -Ponencia para primer Debate en Plenaria sobre los Mecanismos de Protección de los Derechos Fundamentales y del orden Jurídico" Ponentes: Dres. Jaime Arias López y Juan

C. Esguerra Portacarrero, anteriormente citado se dijo: Como respuesta a las nuevas realidades sociales y en particular a la necesidad de dotar de una garantía Inmediata a los derechos fundamentales , se ha propuesto la creación de nuevas figuras, tales como el derecho de tutela, las acciones populares y la acción de cumplimiento que, en cierta forma se asemejan a la figura anglosajona de la injuction concebida a partir de los viejos interdictos del derecho romano, en virtud de la cual los jueces, para la protección de los derechos de los particulares, pueden expedir órdenes que son de inmediato cumplimiento para las autoridades administrativas....

ACCION DE EJECUCION Y CUMPLIMIENTO Pese a que en el seno de la Comisión y se expresaron algunos repartos a una acción de cumplimiento tan amplia como la propuesta por la subcomisión , se acogió finalmente el criterio de que, como esencial mecanismo de protección de los derechos, el particular debe tener la posibilidad de exigir a las autoridades el cumplimiento del deber omitido. El artículo propuesto consagre de manera amplia esta facultad en cabeza de toda persona y otorga a la jurisdicción contenciosoadministrativa la potestad de ordenar a la autoridad respectiva la ejecución o el cumplimiento de las normas y disposiciones que rigen su acción.

propuesto consagre de manera amplia esta facultad en cabeza de toda persona y otorga a la jurisdicción contenciosoadministrativa la potestad de ordenar a la autoridad respectiva la ejecución o el cumplimiento de las normas y disposiciones que rigen su acción. Es claro que el desacato de esta orden judicial estaría sujeto al régimen general de responsabilidad de las autoridades públicas." Mientras que en la Gaceta Constitucional número 136 de Noviembre 11 de 1.991, se plasmó lo siguiente, inmediatamente es votado el texto del articulo de la ACCION DE CUMPLIMIENTO, el cual recibe: Cincuenta (50) votos afirmativos, Ninguno (0) negativo y, Ninguna (o) abstención.Exp. 98-438 Hoja No.4 Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky En tal virtud el artículo se APRUEBA con el texto que se transcribe: ARTICULO: ACCION DE CUMPLIMIENTO Toda persona podrá acudir ante la jurisdicción respectiva para hacer efectiva la aplicación de un derecho o la aplicación y el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido...". Hasta 1.993 únicamente se hallaba regulada la acción en materia ambiental, a través de la Ley 99 del mismo año, en la que se establecía que la acción se ejercería para obtener el efectivo cumplimiento de la ley o acto administrativo, relacionado con la directa protección y defensa del medio ambiente. Según lo expuesto por los constituyentes en los extractos traídos a consideración, la acción de cumplimiento fue establecida "como esencial mecanismo de protección de los derechos" mediante la

directa protección y defensa del medio ambiente. Según lo expuesto por los constituyentes en los extractos traídos a consideración, la acción de cumplimiento fue establecida "como esencial mecanismo de protección de los derechos" mediante la exigencia del cumplimiento del deber omitido. Para desarrollar este precepto, fue presentada la iniciativa parlamentaria radicada en la Cámara de Representantes el 3 de agosto de 1991 como proyecto de ley No. 24 de 1994 y finalmente convertida en ley de la República el 29 de julio del presente año, después de muchas vicisitudes que no es del caso reseñar. Es de destacar que en la exposición de motivos del proyecto de ley acabado de citar, se alude a la existencia de muchas normas que no se cumplen "ante la mirada atónita de una comunidad expectante que cree que con el instrumento legal o administrativo expedido tiene un medio para la solución de alguna necesidad o problema que lo afecta."Exp. 98-438 Hoja No.5 Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky Bajo la anterior perspectiva de efectividad de los derechos de las personas, el legislador concede la oportunidad a la autoridad que se dice incumplida para que antes de hacerse necesario el movimiento del aparato judicial, se actúe en la dirección que la norma, que se dice incumplida señala, de modo que solo ante la renuencia a obedecer su mandato proceda ejercer la acción. Así fue como se estableció como requisito de procedibilidad la constitución en renuencia, con una salvedad radicada en el agravamiento de la situación que el incumplimiento genera, si se cumple con el plazo de ratificación en el incumplimiento, de modo

fue como se estableció como requisito de procedibilidad la constitución en renuencia, con una salvedad radicada en el agravamiento de la situación que el incumplimiento genera, si se cumple con el plazo de ratificación en el incumplimiento, de modo que el peligro de sufrir un perjuicio irremediable sea inminente. (Artículo 80 ). En el caso en estudio, el actor manifiesta que no constituyó la renuencia de la entidad, toda vez que la suspensión injustificada del servicio de agua, representa un perjuicio irremediable para la empresa a la cual representa y que actualmente se encuentra en concordato, por cuanto ocasionaría el incumplimiento de pedidos, el retardo en el pago de salarios, entre otros que harían que dicho trámite fracasara. Respecto al fondo de la petición, observa la Sala que el demandante pretende que se aplique el artículo 104 de la ley 222 de 1995, pues en su concepto, esta norma prohibe a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios o industriales la suspensión en la prestación de los mismos, aún cuando hayan sido posteriores al trámite concordatario, ya que de aplicarse el anterior argumento, los perjuicios de la suspensión alcanzarían también a las obligaciones concordatarias, transgrediendo la norma mencionada.Exp. 98-438 Hoja No.6 Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky Indica además, que aunque las sumas por concepto de servicios adeudadas con posterioridad a la apertura del concordato, deben ser canceladas como obligaciones posconcordatarias, la entidad no puede incurrir en vías de hecho para obtener su pago, y que además, el acreedor puede acudir ante la jurisdicción ordinaria

adeudadas con posterioridad a la apertura del concordato, deben ser canceladas como obligaciones posconcordatarias, la entidad no puede incurrir en vías de hecho para obtener su pago, y que además, el acreedor puede acudir ante la jurisdicción ordinaria para hacer efectivo el mismo. El apoderado de la entidad, en su escrito de contestación, manifiesta que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado se hizo parte como acreedora dentro del proceso concordatario de la sociedad Ganitex Ltda, para cobrar dentro del mismo la suma de $71.803.154 M/cte, por concepto del servicio prestado con anterioridad a la fecha de admisión del concordato. Señala que la entidad dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 147 de la ley 222 de 1995, otorgando a Ganitex Ltda la posibilidad de cancelar la deuda contraída con anterioridad a la iniciación del trámite concordatario, y que a pesar de que habían transcurrido más de 2 años desde la iniciación del proceso sin recibir pago alguno por concepto de la deuda, durante ese lapso se le prestó el servicio ininterrumpidamente. Indica que si la entidad resolvió suspender la prestación del servicio a la concordada no fue por causa de la deuda que se cobra dentro del proceso, lo cual si violaría la norma invocada por el actor, sino por la deuda contraída a partir de la iniciación del trámite concordatario.Exp. 98-438 Hoja No.7 Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky Asevera que las deudas posconcordatarias tienen preferencia, junto con los gastos de administración, dentro de los que se encuentran los servicios públicos, y que por lo tanto su pago debe

Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky Asevera que las deudas posconcordatarias tienen preferencia, junto con los gastos de administración, dentro de los que se encuentran los servicios públicos, y que por lo tanto su pago debe efectuarse antes que el de otras obligaciones, precisando que el evento de que la sociedad se encuentre en concordato no quiere decir que la entidad deba suministrar el servicio público de acueducto en forma gratuita, por lo cual, al no verificarse el pago de la suma adeudada con posterioridad a la apertura del concordato, se procedió a suspender la prestación del servicio, sin que puedan alegarse vías de hecho. Además, frente al argumento planteado por el actor respecto a que el artículo 174 de la ley 222 de 1995, permite el acceso a la jurisdicción ordinaria para el cobro de la deuda, considera que el mencionado artículo faculta a la entidad para iniciar un proceso ante la jurisdicción ordinaria, sin que sea obligatorio acudir a esta vía para lograr el pago, precisando que el corte del servicio es una medida previa que no obsta para que luego se acuda ante la jurisdicción competente para hacer efectivo el pago. La norma cuyo cumplimiento se pretende, es del siguiente tenor: "Ley 222 de 1995 Artículo 104: Prestación de servicios públicos domiciliarios: Las personas o sociedades que presten servicios públicos domiciliarios o industriales al deudor, admitido o convocado a concordato, no podrán suspender la prestación de aquéllos por causa de tener créditos insolutos a su favor. Si la prestación estuviere suspendida, estarán obligadas a restablecerla, so pena de responder por los perjuicios que

suspender la prestación de aquéllos por causa de tener créditos insolutos a su favor. Si la prestación estuviere suspendida, estarán obligadas a restablecerla, so pena de responder por los perjuicios que se ocasionen. El valor de los nuevos servicios que se presten a partirExp. 98-438 Hoja No.8 Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky de la apertura del concordato se pagarán como obligaciones posconcordatarias." De la norma pretranscrita, y de los argumentos planteados por las partes, se observa que en la misma se plantean dos asuntos diferentes: El primero tiene que ver con la prohibición dirigida a las personas o sociedades encargadas de la prestación de servicios públicos, en este caso industriales, de suspender la prestación de estos a los deudores admitidos o convocados a concordato, que tengan créditos insolutos a su favor. El segundo hace referencia a la condición que se les reconoce para efecto de establecer la oportunidad en que deben pagarse, a los valores que causa la prestación de los servicios, a partir de la apertura del concordato, los cuales se tendrán como obligaciones postconcordatarias., Encuentra la Sala que para su correcta interpretación, la norma invocada debe armonizarse con el artículo 147 de la misma ley que consagra: "Obligaciones posconcordatarias. Los gastos de administración, los de conservación de bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y las calificadas durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas como posconcordatarias, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para

del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas como posconcordatarias, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos."Exp. 98-438 Hoja No.9 Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky ~El sentido de la norma pretranscrita, al referirse a las obligaciones posconcordatarias, conduce a inferir que estas son excluidas del acuerdo concordatario bajo su condición de prevalencia, para efectos de su pago por fuera de la masa de acreencias, sin que se autorice en ningún momento a las entidades prestadoras de servicios públicos la suspensión de los mismos. Así las cosas, para la Sala es claro que la entidad demandada al suspender la prestación del servicio interpretó inadecuadamente la norma, toda vez que esta bajo ninguna circunstancia autoriza la suspensión de los servicios públicos, y de su texto no se colige que se haya establecido alguna excepción al respecto, por lo que no son de recibo los argumentos de la parte demandada en el sentido de que la norma en estudio, al dar un tratamiento jurídico diferente a las deudas causadas con posterioridad al inicio del trámite otorgándoles el carácter de obligaciones posconcordatarias, posibiliten adoptar la medida de suspensión del servicio y que por lo tanto la orden dictada en tal sentido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado era procedente, por cuanto, como antes se mencionó la connotación jurídica en ella determinada, se relaciona exclusivamente con la oportunidad y modalidad de pago de la obligación.

la Empresa de Acueducto y Alcantarillado era procedente, por cuanto, como antes se mencionó la connotación jurídica en ella determinada, se relaciona exclusivamente con la oportunidad y modalidad de pago de la obligación. Una interpretación distinta como la realizada por la demandada, significaría dejar sin efecto alguno la voluntad del legislador al prohibir en la norma bajo examen la suspensión de tos servicios públicos, básicos para continuar con la marcha del proceso productivo y obtener la recuperación de las empresas.Exp. 98-438 Hoja No. 10 Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky De modo que, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santa Fe de Bogotá, puede acudir ante la jurisdicción ordinaria para lograr el pago de los servicios dejados de cancelar a partir de la iniciación del proceso y para que eventualmente se tomen las medidas cautelares necesarias para que este se haga efectivo. En el mismo sentido se pronunció la Superintendencia de Sociedades en el oficio 25636 de diciembre 3 de 1993, al referirse a la forma de pago de los gastos de administración, cuyo texto se transcribe a continuación: "El legislador supone que la sociedad que sea admitida o convocada al trámite de un concordato preventivo obligatorio está en condiciones de atender, al menos los gastos de administración ordinarios y los de conservación de los bienes del empresario, pues de otro modo no podría conservarse y recuperarse como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, que son, a la vez que fines, los presupuestos fundamentales del proceso concordatario. Los gastos de administración causados durante el trámite del

podría conservarse y recuperarse como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, que son, a la vez que fines, los presupuestos fundamentales del proceso concordatario. Los gastos de administración causados durante el trámite del concordato y su vigencia, corresponden a obligaciones que se causan con posterioridad a la fecha de su apertura del concordato. Estas obligaciones constituyen créditos no concordatarios y precisamente por esta razón no están sujetas al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las acreencias concordatarias. Sobre las obligaciones que constituyen créditos no concordatarios prescribe la ley que se pagarán'.... de preferencia', cuyo alcance no es otro que, cuando se hagan exigibles. Y en caso de no pago a su exigibilidad, bien puede intentarse su cobro por medio de la fuerza persuasiva de la justicia ordinaria con todas sus consecuencias . vale decir. constituyendo las medidas cautelares que sean del caso y solicitando su registro en las oficinas pertinentes, Dichas medidas cautelares pueden solicitarse dentro del proceso coactivo que se adelante y su registro se llevará a cabo en la oficina correspondiente, de conformidad con la clase y naturaleza de los bienes objeto de tales medidas. (subraya la Sala).Exp.98-438 Hoja No. 11 Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky Lo anterior permite concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar y en consecuencia se ordenará el cumplimiento de las norma inaplicada actualmente, a cuyo efecto se concederá un término veinticuatro (24) horas contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para que se realice la actividad tendiente a restablecer la prestación del servicio de

se concederá un término veinticuatro (24) horas contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para que se realice la actividad tendiente a restablecer la prestación del servicio de acueducto a la sociedad Ganitex Ltda. r-- Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA Primero: Ordénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SANTA FE DE BOGOTA, disponer lo necesario para que a más tardar dentro de veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia se restablezca el servicio público suspendido a la empresa demandante, de modo que se de cumplimiento pleno y efectivo a la disposición contenida en el artículo 104 de la ley 222 de 1995.

Segundo: Notifiquese personalmente al representante legal como lo dispone el artículo 22 de la ley 393 de 1997.Exp. 98-438 Hoja No.12

Ganitex Ltda. Moisés Ganitsky Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. Discutido y Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 026

MARTHA ALVAREZ DE CASTILLO BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

Magistrada Magistrada

OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Magistrada