TA CUN - at-980265-(31-03-1998)

&DERECHO A LA INTIMIDAD -Exposición pública de fotografías ¡TUTELA 4 CONTRA PARTICULARES -Procedencia ¡ESTADO DE INDEFENSION -Concepto 00 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINA MARC - SECCION PRIMERA - - SUBSECCION 'B' - L) -4 Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Magistrado Ponente: DR. DA RIO QUIÑONES PINILLA

Expediente: No. AT-980265

Solicitante: EDGAR BALDONADO HUDSON Acción de tutela Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el Señor EDGAR BALDONADO HUDSON, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

1. ANTECEDENTES

A. LA PETICION 1.- Las pretensiones: El peticionario dirige la acción de tutela contra la Sociedad KLASS MODELS LTDA.. Pretende que se ordene la suspensión inmediata de la acción perturbadora de su derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 15 de2 Expediente AT-980265 la Constitución Nacional y, accesoriamente, se ordene en abstracto la indemnización del daño emergente que le ha sido causado2.- Los hechos: Como fundamentos de hecho se aduce que motiva solicitud de tutela el lanzamiento al mercado del calendario "KLASS 98", en el que la figura principal es la modelo profesional Sofía Vergara y donde aparece retratado en el mes de octubre el Señor Edgar Baldonado Hudson, sin que exista

lanzamiento al mercado del calendario "KLASS 98", en el que la figura principal es la modelo profesional Sofía Vergara y donde aparece retratado en el mes de octubre el Señor Edgar Baldonado Hudson, sin que exista contrato previo. Se informa que el día en que se tomaron las respectivas fotografías, la modelo solicitó al peticionario que posara a su lado, accediendo a ello después de varias insistencias, como desprevenidamente suelen hacerlo con los turistas los habitantes de San Andrés. Para sustentar el estado de indefensión del peticionario, su apoderado plantea que éste desconocía que tales fotografías iban a ser comercializadas masivamente, así como la magnitud del proyecto y la publicidad que incluiría, pues nunca fue informado sobre el particular. En opinión de aquel no deja de tener una connotación racial la actitud asumida por la Sociedad KLASS MODELS LTDA., si se tiene en cuenta el impacto comercial que ocasiona en el público el contraste de la imagen de una modelo profesional de tez blanca con un negro caribeño. Deduce que la verdadera intención de la Sociedad era la de aprovecharse de la imagen del peticionario para fines lucrativos que en ningún momento lo beneficiarían. Informa que el Señor Baldonado Hudson se dedica a la pesca artesanal y a labores de ventas independientes en el Cayo Key, de donde se deduce que sus condiciones económicas son estables pero modestas, situación que, sin embargo, contrasta con la de una afamada compañía de modelaje que cuenta con los recursos necesarios para adelantar grandes proyectos, que obtiene patrocinio de un de las mas reputadas empresas del país y que tiene a su servicio toda clase de asesores comerciales, de mercadeo,

cuenta con los recursos necesarios para adelantar grandes proyectos, que obtiene patrocinio de un de las mas reputadas empresas del país y que tiene a su servicio toda clase de asesores comerciales, de mercadeo, financieros, técnicos y hasta jurídicos, razón por la cual es evidente que el peticionario no puede menos que considerarse indefenso ante semejante3 Expediente AT-980265 maquinaria empresarial, capaz de burlar los derechos de un humilde y solitario nativo isleño. 3.- Derechos fundamentales que se consideran vulnerados.- El peticionario considera que en razón del lanzamiento al mercado del calendario "KLASS 98", se le está amenazando y/o vulnerando el derecho a la intimidad, consagrado como fundamental en el artículo 15 de la Constitución Nacional.

B. TRAMITE DE LA TUTELA El Magistrado Ponente por auto del pasado 18 de marzo ordenó que se pusiera en conocimiento de la representante legal de la Sociedad KLASS MODELS LTDA. la existencia de la de tutela para que, silo tenía a bien, informara lo que considerara pertinente respecto de los fundamentos de la misma. Igualmente dispuso solicitarle información que consideró necesaria a efectos de la decisión que mediante esta sentencia se adopta.

La citada funcionaria designó apoderado para que representara a la Sociedad en esta actuación. Dicho apoderado presentó escrito para atender la solicitud de este Tribunal, referirse a los argumentos expuestos como fundamento de la solicitud, y a hacer un análisis sobre el derecho a la intimidad en orden precisar lo que el Constituyente quiso proteger al consagrar dicho derecho en la Constitución Nacional acudiendo para ello a planteamientos expuestos por

la solicitud, y a hacer un análisis sobre el derecho a la intimidad en orden precisar lo que el Constituyente quiso proteger al consagrar dicho derecho en la Constitución Nacional acudiendo para ello a planteamientos expuestos por la Corte Constitucional en sentencias T-261/95 y T-414. De otra parte plantea la improcedencia de la acción de tutela por las siguientes razones: a.- No se advierte la violación de un derecho fundamental protegido por esa acción; b.- Existen otros recursos o medios de defensa judicial para reclamar los posibles perjuicios extracontractuales que se hubiesen llegado a causar por la inexistencia de un contrato previo a la publicación del calendario; y c.- No se causó un daño irremediable que no pueda ser reparado con otros medios de defensa judicial.4 Expediente AT-980265

II. CONSIDERACIONES 1.- La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la nueva Constitución Nacional como un mecanismo orientado a proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados en la ley. 2.- Esa acción fue reglamentada por medio del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades que le confirió el literal b. del artículo transitorio 5 de la Constitución Nacional, oída la Comisión Especial Legislativa y llevado a cabo el trámite previsto en el artículo transitorio 6. Y ese decreto fue reglamentado a la vez mediante el Decreto 306 del 19 de febrero de 1992, dictado por el Señor Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas

el trámite previsto en el artículo transitorio 6. Y ese decreto fue reglamentado a la vez mediante el Decreto 306 del 19 de febrero de 1992, dictado por el Señor Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Nacional. 3.- En el caso de estudio se ejerce la acción de tutela en cuanto se considera que la Sociedad KLASS MODELS LTDA. le está vulnrando el derecho a la intimidad al Señor EDGAR BALDONADO HUDSON, en razón a que dicha Sociedad lanzó al mercado el calendario "KLASS 98", en el cual la figura principal es la modelo profesional Sofía Vergara y en el que aparece retratado el peticionario, sin que exista contrato previo alguno. Esa vulneración la deriva de la consideración según la cual el peticionario accedió a que le tomaran fotografías, como suelen hacerlo los habitantes de la Isla de San Andrés con los turistas, sin sospechar que se iban a incluir en un calendario que iba a ser comercializado masivamente y, menos aún, para hacer publicidad a bebidas alcohólicas. 4.- Como la de tutela se dirige contra un particular, es preciso, en primer término, definir si la ejercida por el Señor Baldonado Hudson contra la Sociedad KLASS MODELS LTDA. es procedente o no, es decir si se puede5 Expediente AT-980265 ubicar en alguna de las nueve causales señaladas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 para que proceda la acción de tutela cuanto ésta se dirige contra particulares, pues solo en el evento de que ello sea así, resultaría posible un estudio sobre el fundamento de la solicitud. 5.- Ocurre que el legislador extraordinario, en desarrollo del artículo 86 de la

dirige contra particulares, pues solo en el evento de que ello sea así, resultaría posible un estudio sobre el fundamento de la solicitud. 5.- Ocurre que el legislador extraordinario, en desarrollo del artículo 86 de la Constitución Nacional, reglamentó la acción de tutela contra las acciones u omisiones de los particulares -Capítulo III, artículos 42 a 45 del Decreto 2591 de 1991-. Y en el artículo 42 señaló los nueve casos en que procede, respecto de los cuales la Corte Constitucional hizo unas precisiones mediante sentencia C-134 del 17 de marzo de 1994, al declarar inexequibles algunos apartes de los numerales 1, 2 y 9. En el escrito de tutela se plantea que la acción resulta procedente aúncuando se dirige contra un particular, en razón a que el peticionario se encuentra en estado de indefensión frente a dicha Sociedad, dado que cualquier otra acción sería tardía e ineficaz para evitar un peduicio irremediable. El estado de indefensión ha sido precisado por la Corte Constitucional en varias providencias. Así en la sentencia T-161 de 1993, Magistrado Ponente, Doctor Antonio Barrera Carbonell, expresó lo siguiente: "De conformidad con el numeral 40 del art. 42 del decreto 2591 de 1991, el estado de indefensión acaece o se manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular, sea éste persona jurídica o su representante, se encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios fisicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la agresión o la amenaza de vulneración, a su derecho fundamental; estado de indefensión que se debe deducir,

inerme o desamparada, es decir, sin medios fisicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la agresión o la amenaza de vulneración, a su derecho fundamental; estado de indefensión que se debe deducir, mediante el examen por el juez de la tutela, de los hechos y circunstancias que rodean el caso en concreto.".6 Expediente AT-980265 De manera que partiendo de los planteamientos y pretensiones del peticionario, la Sala deduce que, según aquel, la violación del derecho a la intimidad aún se está produciendo debido a que el calendario todavía se encuentra a disposición del público y, por ende, su fotografía puede seguir circulando. Y, evidentemente, el peticionario no dispone de ningún otro mecanismo judicial para impedir que continúe esa divulgación y, por tanto, se siga vulnerando su derecho. Desde ese punto de vista, entonces, el Señor Baldonado Hudson se encontraría en estado de indefensión frente a la Sociedad demandada. No lo estaría para efectos de restablecer la otra de sus pretensiones, esto como es la de que se ordene en abstracto la indemnización de perjuicios causados, por cuanto en ese caso dispondría de una acción civil -la correspondiente al proceso ordinario-. Esto quiere decir que la acción si resulta procedente contra la Sociedad particular. 6.- Como se anotó, el peticionario considera que se le está vulnerando el derecho a la intimidad en cuanto se divulgó masivamente a través de un calendario y con fines comerciales su fotografía sin su consentimiento. El derecho a la intimidad personal y familiar se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Constitución nacional y es ciertamente uno de los fundamentales cuya violación o amenaza, por consiguiente, puede ser

calendario y con fines comerciales su fotografía sin su consentimiento. El derecho a la intimidad personal y familiar se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Constitución nacional y es ciertamente uno de los fundamentales cuya violación o amenaza, por consiguiente, puede ser protegida mediante el mecanismo de la acción de tutela. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a la intimidad. En efecto, en la sentencia T-414/92, citada por el peticionario, esa Corporación expresó lo siguiente: "La misma doctrina destaca también que la intimidad se proyecta en dos dimensiones a saber: como secreta de la vida privada y como libertad. "Concebida como secreto, atentan contra ella todas aquellas divulgaciones ilegítimas de hechos propios de la vida privada o familiar o las investigaciones también ilegítimas de acontecimientos propios de dicha vida.7 Expediente AT-980265 "Concebida como libertad individual, transciende y se realiza en el derecho de toda persona de tomar por sí sola decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada. "Planteamientos como éstos han estimulado intentos enderezados a distinguir diversas esferas de la vida privada, a ubicar la intimidad en la porción mas interna de la misma y a precisar que la protección jurídica debe tener por objeto exclusivamente la parte íntima de la vida privada y no simplemente la "privacidad". Pero también parecen dar la razón a quienes estiman inútil y hasta imposible construir una noción clara de intimidad como presupuesto indispensable para su eficaz protección jurídica.". Y en la sentencia T-696196, citada por la Sociedad demandada, dicha Corporación expresó lo siguiente:

construir una noción clara de intimidad como presupuesto indispensable para su eficaz protección jurídica.". Y en la sentencia T-696196, citada por la Sociedad demandada, dicha Corporación expresó lo siguiente: "De otra parte, tres son las maneras de vulnerar el derecho a la intimidad. La primera de ellas es la instrusión o intromisión irracional en la órbita que cada persona se ha reservado; la segunda, consiste en la divulgación de los hechos privados; y la tercera, finalmente, en la presentación tergiversada o mentirosa de circunstancias personales, aspectos los dos últimos que rayan con los derechos a la honra y al buen nombre. " La intromisión en la intimidad de la persona, sucede con el simple hecho de ingresar en el campo que ella se ha reservado. Es un aspecto meramente material, fisico, objetivo, independiente de que lo encontrado en dicho interior sea publicado o de los efectos que tal intrusión acarree. Cabe en este análisis la forma en que el agente violador se introduce en la intimidad del titular del derecho y no tanto el éxito obtenido en la operación o el producto de la misma, que se encuentran en el terreno de la segunda forma de vulneración antes señalada. " En la divulgación de hechos privados incurre quien presenta al público una información cierta, veraz, pero no susceptible de ser compartida, es decir, perteneciente al círculo íntimo de cada quien, siempre y cuando no se cuente con autorización para hacerlo bien de uso titular, bien de autoridad competente. En esta forma de vulneración, a contrario sensu, en necesario el estudio del producto obtenido con la intrusión en la intimidad del afectado, para compararlo con su realidad familiar, social, laboral, etc.

autorización para hacerlo bien de uso titular, bien de autoridad competente. En esta forma de vulneración, a contrario sensu, en necesario el estudio del producto obtenido con la intrusión en la intimidad del afectado, para compararlo con su realidad familiar, social, laboral, etc. "Por oposición a la anterior, la presentación falsa de aparentes hechos íntimos no corresponde con la realidad y, en esa medida, puede atribuir a la persona afectada cualidades que no tiene o, en el peor de los casos, puede ser difamatoria, con lo cual, se repite, la vulneración del derecho a la intimidad podría traer consigo la8 Expediente AT-980265 violación de otros derechos también fundamentales, como la honra y el buen nombre.". 7.- De modo que, aceptando, como lo sostiene la Corte Constitucional en la mencionada sentencia T-414/92, que la exposición pública de fotografías sin el consentimiento del retratado es una de las prácticas mas perturbadoras M derecho a la intimidad, procede el estudio dirigido a establecer si en el caso del señor Baldonado Hudson se presenta esa situación. Del contenido del escrito de tutela se deduce que el mismo peticionario acepta que accedió a que se le tomaran fotografías. Pero la violación de su derecho la deriva de la falta de autorización para su divulgación masiva, pues, según él, no se enteró de la utilización que luego se le daría a las fotografías a través de un calendario. 8.- De la información y de los documentos aportados con la solicitud de tutela y por el apoderado de la Sociedad KLASS MODELS LTDA. al dar respuesta a lo solicitado por este Tribunal, se puede tener por demostrado que el Señor Baldonado Hudson efectivamente aparece en la fotografía correspondiente

por el apoderado de la Sociedad KLASS MODELS LTDA. al dar respuesta a lo solicitado por este Tribunal, se puede tener por demostrado que el Señor Baldonado Hudson efectivamente aparece en la fotografía correspondiente al mes de octubre del calendario "KLASS 98". Esto se desprende de la confrontación de las fotografías acompañadas con el escrito de tutela (folios 5 y 8) con la que aparece en el mes de octubre del citado calendario, igualmente acompañada con ese escrito y aportada posteriormente por la demandante. En efecto, en la fotografía correspondiente a ese mes aparece en el centro la imagen de la modelo profesional Sofía Vergara; al lado derecho la de un ciudadano nativo de la Isla de San Andrés, identificado por el apoderado de la Sociedad demandada como Carison; y en el extremo izquierdo la imagen parcial del Señor Baldonado. Esa fotografía, como las demás del calendario, fueron tomadas, según lo informa el apoderado de la Sociedad KLASS MODELS LTDA., durante la primera semana del mes de septiembre de 1997.9 Expediente AT-980265 9.- Para la Sala no se presenta la violación del derecho a la intimidad del Señor Baldonado Hudson. Para llegar a esa conclusión se tiene en cuenta lo siguiente: a.- La sola aceptación para que se le incluyera en la toma fotográfica, implicó que el Señor Baldonado Hudson igualmente autorizara la divulgación masiva de su imagen, por cuanto, como lo expresa el apoderado de la Sociedad demandada, no se trataba de aceptar, como se plantea en el escrito de tutela, una solicitud a la manera corriente como lo hacen los turistas que visitan la Isla de San Andrés, dado que la

apoderado de la Sociedad demandada, no se trataba de aceptar, como se plantea en el escrito de tutela, una solicitud a la manera corriente como lo hacen los turistas que visitan la Isla de San Andrés, dado que la toma de fotografías del calendario dio lugar a un despliegue de cámaras y demás equipos, puesto que simultáneamente se tomaba un video que mostraba la manera como se obtenían las fotografías. Además, si la sesión de fotografías tenía como figura central a la modelo profesional Sofía Vergara, al aceptar el Señor Baldonado que se le tomaran fotos al lado de ese personaje público, ampliamente conocido por la opinión pública, necesariamente se está aceptando la divulgación de su propia figura, independientemente del medio que se utilice para ello. b.- Lo que se encuentra demostrado es que la toma de la fotografía al Señor Baldonado Hudson se hizo sin la previa celebración de un contrato en el que se hubiese pactado el pago de suma alguna, comoquiera que así lo admite el apoderado de la Sociedad demandada. Pero ello no demuestra que el peticionario no pudiera vislumbrar que la fotografía se iba a divulgar masivamente, por cuanto, de un lado, el personaje público involucrado y, de otro, el despliegue de elementos y personal técnico, conforme se desprende del video que fue allegado al expediente por la Sociedad demandada, no podían dejar duda en cualquier persona que esa y las demás fotografías que se estaban tomando tenían esa finalidad.10 Expediente AT-980265 c.- Si una persona permite que se le tomen fotografías al lado de un personaje público que en ese momento no actúa dentro de su zona de privacidad, sino, por el contrario, con el propósito de que sus imágenes

tomando tenían esa finalidad.10 Expediente AT-980265 c.- Si una persona permite que se le tomen fotografías al lado de un personaje público que en ese momento no actúa dentro de su zona de privacidad, sino, por el contrario, con el propósito de que sus imágenes sean divulgadas, necesariamente está abandonando voluntariamente el derecho a permanecer en el anonimato, comoquiera que su imagen se reproducirá circunstancial y accesoriamente con la de aquella. Esto le ocurrió al señor Baldonado Hudson.

10. Ahora, la pretensión de indemnización de perjuicios no se puede satisfacer a través de la acción de tutela. Para ello el peticionario, como lo indica el apoderado del demandante, tiene otro medio de defensa judicial, como es la acción civil correspondiente al proceso ordinario, ante los jueces civiles.

11. En esta forma la Sala negará la solicitud de tutela.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

10. Se niega la solicitud de tutela formulada por el Señor EDGAR BALDONADO HUDSON contra la Sociedad KLASS MODELS LTDA., según escrito recibido en este Tribunal el 16 de marzo de 1998.11 Expediente AT-980265

20. Se reconoce al Doctor JUAN PABLO PINZON LONDOÑO como apoderado judicial de la Sociedad KLASS MODELS LTDA., en los términos del poder visible al folio 26.

30. Notifíquese personalmente esta providencia al apoderado del peticionario de la tutela, así como al de la citada Sociedad, si comparecen a la Secretaría

visible al folio 26.

30. Notifíquese personalmente esta providencia al apoderado del peticionario de la tutela, así como al de la citada Sociedad, si comparecen a la Secretaría dentro del día siguiente a esta providencia. En su defecto, notifíqueseles mediante telegrama. 40.. Si esta providencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

COPI ESE Y CUMPLASE.

(Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta No. 016).

ERNESTO REY CANTOR DARlO QUIÑONES PINILLA

MAGISTRADO MAGISTRADO

HERIBERTO REYES VARGAS

MA GIS TRADO