TA CUN - at00591-(24-03-2000)

ACCION DE TUTELA - Rec].asificaci6n en régimen común del impuesto sobre las ventas / MECANISMO TRANSITORIO - Improcedencia / TUTELA CONTRA D.I.A.N. / ACCION DE TUTELA - Cambio de régimen simplificado a común / MEDIOS DE DEFENSA - Acc16n de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE DEFENSA - Solicitud de suspens16n provicional / MECANISMO TRANSITORIO - Improcedencia

/ VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO - SECCDON SEGUNDA/M c\

SUBSECCION "A",

1 —

R 31 ÑAO A

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de març çpl dos mil (2OOOf

Magistrada Ponente: DRA. BEATRIZ GARZON DE QUIROZ

Expediente : No. AT-00591

- Peticionaria : NANCY PATRICIA TRIVIÑO GUTIERREZ

Entidad : ADMINISTRACION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES DE GIRARDOT.

Acción de Tutela Procede la Sala a decidir sobre la solicitud formulada por la señora NANCY PATRICIA TRIVIÑO GUTIERREZ, en su propio nombre y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992. 1 ANTECEDENTES) A.- PRETENSIONES.- La señora NANCY PATRICIA TRIVIÑO GUTIERREZ, ejerce la presente acción de tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un daño irreparable; a través de ella pretende que se decrete la suspensión de los

La señora NANCY PATRICIA TRIVIÑO GUTIERREZ, ejerce la presente acción de tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un daño irreparable; a través de ella pretende que se decrete la suspensión de los efectos de la Resolución número 000328 de 1999, proferida por el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Girardot2 (Expediente No.AT-00591) (Cundinamarca), mediante la cual se reclasificó como responsable del Régimen Común del impuesto sobre las ventas. B.- HECHOS.- Los hechos en que se fundamenta la solicitud son los siguientes: U.j Soy propietaria de/ pequeño establecimiento comercial denominado ANANDA ARTESANÍA, ubicado en la carrera 6 0 No. 8-49 de! Municipio de Fusa gasugá, cuyo objeto es la compra y venta de Artesanías, el que se encuentra inscrito como responsable del impuesto a las ventas en el Régimen Simplificado, razón por la cual no estoy obligada a declarar ni pagar IVA. 2.A pesar de cumplir con los requisitos de pertenecer al régimen simplificado, LA DIAN - ADMIN!ST!ACION DE G!FARDOT-CUND., mediante Resolución No.0328 del 30 de diciembre de 1999, y contra la cual no procede recurso alguno, resolvió reclasificarme como responsable del régimen común.

3. Con el acto administrativo referido en el hecho anterior, se me está vulnerando el derecho al debido proceso, toda vez que el art. 508-1, sustento de la mencionada resolución, fue introducido en el Estatuto Tributario por el art. 43 de la ley 49 de 1990, el cual es anterior a nuestra Constitución, y en el que al negarse la

mencionada resolución, fue introducido en el Estatuto Tributario por el art. 43 de la ley 49 de 1990, el cual es anterior a nuestra Constitución, y en el que al negarse la procedencia del agotamiento de la vía gubernativa, y con ello el derecho de defensa, se incurre en inconstitucionalidad sobreviniente, ameritando con ello que mientras no se declare su nulidad o suspensión, se de lugar a la aplicación de la EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD, existente entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, y en la que deben primar las disposiciones de orden Constitucional.

4. Sustentada en el Estatuto tributario, oficiosamente la DIAN efectúo la reclasificación, desconociendo el Ente Estatal, que tal facultad solo se concede para efectos de Control Tributario, más no para imponer nuevos tributos de manera arbitraria y subjetiva, careciendo de los elementos probatorios que le den certeza suficiente para determinar que el contribuyente no cumple con los requisitos del régimen simplificado, y que por tal pertenece al común.

5. La Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-740 de Octubre 6 de 1999, declaró inexequible la norma que creó el Régimen Unificado de Imposición

(RU!), considerando que se trata de un nuevo impuesto que reemplaza los tributos de renta vigentes; pronunciamiento que la Administración de Impuestos está desconociendo al efectuar la reclasificación masiva de pequeños contribuyentes, trasladándolos al Régimen Común a quienes por disposición sustantiva del art.499 del Estatuto Tributario deben pertenecer al Régimen Simplificado. Por tanto surge mediante éste acto administrativo la imposición de una nueva

trasladándolos al Régimen Común a quienes por disposición sustantiva del art.499 del Estatuto Tributario deben pertenecer al Régimen Simplificado. Por tanto surge mediante éste acto administrativo la imposición de una nueva carga fiscal, sin que previamente haya existido el trámite procedimental que permita(Expediente No.AT-00591) establecer que realmente el contribuyente reúne las condiciones para ser trasladado de régimen, sin darle oportunidad de defensa y, sin brindarle los recursos de ley que le garanticen como ciudadano la protección especial del Estado a través de sus Agentes, que para el caso es el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales; quién está obligado a aplicar los principios y garantías fundamentales del debido proceso, del agotamiento de la vía gubernativa, de equidad, justicia y economía, que redunden en garantizar entre otros el derecho al trabajo y as una vida digna.

6. Con la grave situación económica por todos conocida, arraigada en Municipios como Fusa gasugá, que afrontan serios problemas de orden público y desempleo, las ventas día a día disminuyen, impidiendo ofrecer un flujo mayor que el existente y por tanto elementos de juicio que le permitan a la DIAN demostrar que como contribuyente debo asumir el 15% del IVA y los costos operacionales que implican, que además de la compra de formularios y pagos, requiere la asesoría de un profesional contable para su elaboración, elementos de los que se desprende que de operar la reclasificación pretendida, los pequeños comerciantes que estamos haciendo gran esfuerzo de supervivencia, prácticamente nos veamos obligados al cierre definitivo de nuestra actividad. 7.La medida arbitraria asumida por la Administración de Impuestos, además

operar la reclasificación pretendida, los pequeños comerciantes que estamos haciendo gran esfuerzo de supervivencia, prácticamente nos veamos obligados al cierre definitivo de nuestra actividad. 7.La medida arbitraria asumida por la Administración de Impuestos, además de violar la garantía del debido proceso, también se quebranta el derecho fundamental al trabajo, ya que ante la imposibiilidad de asumir /os nuevos costos que implica la reclasificación, en el evento de no prosperar la presente acción, estaré obligada a cerrar definitivamente el único medio que me permite percibir ingresos para el sustento propio y familiar.

8. Este acto administrativo es arbitrario y abusivo, y en él no ha mediado investigación previa o sumaria que le permita a la administración tener la certeza probatoria que le de legalidad, y por el contrario la forma como ha sido emitido constituye una vía de hecho, derivándose con ello un perjuicio grave e irreparable que me de deja desempleada y con un futuro completamente incierto.

9. Por lo inmediato del daño ocasionado, es imposible esperar que mediante las acciones de nulidad o de revocatoria, se reconozca que la resolución de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales desconoció el debido proceso, el principio de aportación de las pruebas, y en forma justa y equitativa obtener los elementos de juicio que le hubieran permitido establecer si realmente procedía la reclasificación de régimen efectuada; razón por la cual es imperiosa la presente acción de tutela con aplicación de medida transitoria que suspenda el acto administrativo aludido. 10.La Administración de impuestos incurrió en vía de hecho al desconocer la sentencia C-740 mencionada, que definió que el cambio de régimen puede darse

de tutela con aplicación de medida transitoria que suspenda el acto administrativo aludido. 10.La Administración de impuestos incurrió en vía de hecho al desconocer la sentencia C-740 mencionada, que definió que el cambio de régimen puede darse como resultado de los poderes de investigación y de COMPROBA ClON FISCAL que hiciere la Administración, principio establecido en norma posterior y especial del Estatuto Tributario, como lo es el art. 743, que le impone fundar sus decisiones en materia de tributos, comprobados en el respectivo expediente, de conformidad con los medios de prueba señalados en la ley y en el Código de Procedimiento Civil. "4 (Expediente No.AT-00591)

C. DERECHOS VULNERADOS.- La peticionaria considera que la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Girardot, con la expedición de la Resolución 00328 de 1999, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, consagrados en su orden por los artículos 13, 29 y 25 de la

Constitución Política. I]I4i En el caso de estudio la señora NANCY PATRICIA TRIVIÑO GUTIERREZ, en su propio nombre, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para plantear la violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo. La vulneración de esos derechos la atribuye a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Girardot y la deriva de la Resolución número 000328 del 30 de diciembre de 1999. Considera que con la expedición de ese acto, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Girardot, vulneró derechos fundamentales de la peticionaria, en

deriva de la Resolución número 000328 del 30 de diciembre de 1999. Considera que con la expedición de ese acto, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Girardot, vulneró derechos fundamentales de la peticionaria, en cuanto el fundamento legal de dicha Resolución es contrario a los principios consagrados en la Constitución Política, además que vulneró ostensiblemente el derecho al debido proceso al negar la procedencia de la vía gubernativa y no adelantar un trámite procedimental que hubiese permitido establecer si realmente la peticionaria reunía las condiciones para ser trasladada de régimen. El Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado y con ocasión de la presente solicitud de tutela, aduce que la misma es improcedente por cuanto la peticionaria tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, por lo cual, concluye que no existió vulneración alguna a los derechos que invoca. Además, aduce que la Resolución objeto de5 (Expediente No.AT-00591) solicitud fue expedida dentro de las facultades y procedimiento que contempla el Estatuto Tributario. Ocurre que mediante la Resolución número 00328 del 30 de diciembre de 1999, proferida por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Girardot, se reclasificó como responsable del Régimen Común a la peticionaria quien se encontraba inscrita como responsable del impuesto sobre las ventas en el Régimen Simplificado. Como se anotó, la peticionaria acude a la tutela para solicitar la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución antes mencionada. De manera que para la Sala resulta claro que dicha acción está orientada a cuestionar la legalidad de dicho acto. Y si bien es cierto que para ese

suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución antes mencionada. De manera que para la Sala resulta claro que dicha acción está orientada a cuestionar la legalidad de dicho acto. Y si bien es cierto que para ese cuestionamiento invoca la violación de derechos fundamentales como a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, consagrados en la Constitución Nacional, ello no le permite a la Sala realizar un examen orientado a establecer si, efectivamente, se ha presentado dicha vulneraciones, pues la tutela, de conformidad con el artículo 6o., numeral lo., del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente cuando el peticionario dispone de otros medios de defensa judicial, a menos que, conforme al artículo 80 del Decreto 2591 de 1991 se demuestre que existe un perjuicio irremediable sobreviniente de la ejecución del acto que pretende suspender. Y es evidente que la señora Triviño Gutiérrez tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para controvertir la constitucionalidad y legalidad de dicho acto, pues para ese efecto se encuentra prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A. que se puede ejercer mediante demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y concretamente ante este mismo Tribunal. No obstante lo anterior y como en este caso, simultáneamente con la demanda respectiva y con apoyo en lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A., la peticionaria puede solicitar la suspensión provisional de la Resolución objeto de6 (Expediente No.AT-00591) demanda, se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional ha considerado que no procede la tutela como mecanismo transitorio cuando se dirige contra un

peticionaria puede solicitar la suspensión provisional de la Resolución objeto de6 (Expediente No.AT-00591) demanda, se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional ha considerado que no procede la tutela como mecanismo transitorio cuando se dirige contra un acto administrativo susceptible de la suspensión provisional. Así, dicha Corporación en Sentencia T-443 del 6 de julio de 1992 -Magistrado Ponente, Doctor José Gregorio Hernández Galindo-, expresó lo siguiente: "La atribución de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos está específicamente conferida por la Constitución a la jurisdicción de lo contencioso Administrativo y mal pueden interpretarse en contra de su perentorio mandato las disposiciones de los artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991, aplicables tan solo a aquellos actos contra los cuales no sea procedente dicho mecanismo, de conformidad con las reglas generales. No desconoce la corte que la última de las disposiciones citadas, al permitir el - ejercicio conjunto de la acción de tutela con las pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, faculta al juez para ordenar que tratándose de un perjuicio irremediable, se inapilque el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita mientras dure el proceso, pero es obvio que ésta norma legal parte de/ supuesto de que en tales casos no procede la suspensión provisional, pues resultaría innecesario, inconveniente e inconstitucional que, siendo ella aplicable para alcanzar el especifico fin de detenerlos efectos del acto cuestionado, se añadiera un mecanismo con idéntica finalidad por fuera del proceso contencioso administrativo y a cargo de cualquier

inconstitucional que, siendo ella aplicable para alcanzar el especifico fin de detenerlos efectos del acto cuestionado, se añadiera un mecanismo con idéntica finalidad por fuera del proceso contencioso administrativo y a cargo de cualquier juez de la República, con el peligro adicional de decisiones contradictorias, máxime si se tiene en cuenta que también la suspensión provisional se resuelve mediante trámite expedito tal como lo dispone el Código Contencioso Administrativo. " De manera que en el caso de estudio, surge la improcedencia de Va solicitud de tutela, pues, como ya se anotó, es posible ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de la Resolución controvertida por la peticionaria y dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional de la misma. En esta forma, la Sala declarará improcedente la tutela propuesta por la

señora NANCY PATRICIA TRIVIÑO GUTIERREZ.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,7 (Expediente No.AT-00591)

FA L LA:

l. Declárase improcedente la solicitud de tutela formulada por la señora

NANCY PATRICIA TRIVIÑO GUTIERREZ.

20. Notifíquese telegráficamente esta providencia al Administrador de Impuestos

y Aduanas Nacionales de Girardot.

30. Notifíquese personalmente a la peticionaria de la tutela si comparece a la Secretaría. En su defecto, notifíquesele telegráficamente a más tardar el día siguiente a la fecha de esta providencia.

30. Notifíquese personalmente a la peticionaria de la tutela si comparece a la Secretaría. En su defecto, notifíquesele telegráficamente a más tardar el día siguiente a la fecha de esta providencia. 4°. Si esta providencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

COPIESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número

BEATRIZ GARZON DE QUIROZ JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MAGISTRADA MAGISTRADO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN