TA CUN - AT691-(17-06-1999)

DERECHO A LA SALUD /DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL /DERECHO A LA

VIDA /DERECHOS FUNDAMENTALES POR CONEXIDAD /DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS' /EMPRESA PROMOTORA DE SALUD -Obligaci6n de prestar tratamiento médico /TRATAMIENTO MEDICO -Interrupci6n por mora en el pego de aportes /CIRUGIA (E r..

1 EXP.AT-691

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CIJNDINAMA

SECCION PRIMERA

SUBSECCION A

Santafé de Bogotá D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

MAS. PONENTE: DRA. MARTA ALVAREZ DE CASTILLO

REF.: EXP. AT-691 CONTRA EL I.S.S.

ACCIONANTE: ALISON LORENA RODRIGUEZ DELGADO.

Procede el Tribunal a decidir la acción de tutela instaurada a través de apoderado Judicial por NOS-lORA ALICE DELGADO y LUIS ENRIQUE RODRIGUEZ ESLAVA en representación de la menor ALISON LORENA RODRIGUEZ DELGADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener protección inmediata de sus derechos a la vida, integridad física, salud y seguridad social. HECHOS Aduce la par•te actora, que el día 13 de febrero de 1998, nació la niza ALISON LORENA RODRIGUEZ DELGADO, quien se encuentra afiliada al Plan Obligatorio de Salud del Instituto de Seguros Sociales como beneficiaria de la2 EXP.AT-691 afiliación de su padre.

nació la niza ALISON LORENA RODRIGUEZ DELGADO, quien se encuentra afiliada al Plan Obligatorio de Salud del Instituto de Seguros Sociales como beneficiaria de la2 EXP.AT-691 afiliación de su padre. Desde' el momento de su nacimiento, la niPa prescrita una tetralogía de fallot con estenosis infundibular y valvular severa, que se ha venido tratando en la Fundación Cardio - Infantil. El día 17 de' marzo de 1999, .1 médico tratante solicitó que se efectuara el examen pre-quirúrgico por el servicio de cardiología, previa aprobación del I.S.S., el cual se hace necesario, para poder realizar la cirugía a ALISON

LORENA RODRIGUEZ DELGADO.

Afirma, que desde esa fecha, los padres de la menor han tratado de obtener por parte de dicha entidad, la mencionada aprobación para realizar el examen prequirtgico y por consiguiente, la aprobación de la cirugía, pero ello ha sido imposible. Agrega, que desde el 30 de abril del presente aso, y como consecuencia de la enfermedad que padece la menor, presentó una cianosis y tos, que obligó a sus padres a consultar el servicio de urgencias de la citada Fundación y posteriormente el de la Clínica Palermo. Culmina diciendo, que tal y como lo certifica el doctor ALBERTO GARCÍA, la nifa requiere' una cirugía para corrección completa de su defecto. De igual forma, dentro del acápite denominado DERECHOS3 EXP.AT-691 FUNDAMENTALES VIOLADOS, se expone que la demora del I.S.S. en aprobar la realización de la valoración

corrección completa de su defecto. De igual forma, dentro del acápite denominado DERECHOS3 EXP.AT-691 FUNDAMENTALES VIOLADOS, se expone que la demora del I.S.S. en aprobar la realización de la valoración necesaria para proceder a realizar la cirugía que requiere la menor ALISON LORENA RODRIGLIEZ DELGADO, pone en peligro sus derechos a la vida, salud y seguridad social PETICION Solicita se le tutelen a Ja menor ALISON LORENA RODRIGUEZ DELGADO, loe referidos derechos fundamentales y se le ordene al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL aprobar la realización de manera inmediata de la cirugía para corregir la tetralogía de fallot con estenosis infundibular y valvular severa que padece. CONSIDERACIONES DE LA SALA Pertinente es recordar, que la acción de tutela se erige como un mecanismo especial, capaz de activarse cuando se está en presencia de una violación en curso, actual y concreta de derechos fundamentales, con el fin de impedir que prosiga o evitar que se produzca un peligro inminente. Tal como ya se vio, imploran los tutelistas en forma4 EXPAT-69.I expresa y clara, la protección de los derechos a la vida, integridad física, salud y seguridad social, presuntamente conculcados por el actuar omisivo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al no pronunciarse sobre la autorización para efectuar la valoración prequirúrgica que deberá ser practicáda a la menor ALISON LORENA RODRIGUEZ, como requisito previo a la realización de la

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al no pronunciarse sobre la autorización para efectuar la valoración prequirúrgica que deberá ser practicáda a la menor ALISON LORENA RODRIGUEZ, como requisito previo a la realización de la cirugía necesaria para corregir la tetralogía de fallot con estenosis infundibular y valvular severa que padece. En relación con el derecho a la vida, se ha establecido que es el primero de los derechos constitucionales fundamentales inherente al Individuo¡ está consagrado en el artículo 11 de la C,P., como la garantía que se tiene, de que nadie, sin Justa causa, posee titulo legitimo para causarle la muerte. Este derecho, constituye la base para los demás derechos, por cuanto la vida misma es indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Asimismo, tener derecho a la vida no solo conlleva la prohibición de ejecutar todo acto, que de manera objetiva y sin importar el grado de afectación, lo desconozca, lesione o transgreda, sino también tener la posibilidad de acceder a todos los medios sociales y económicos qúe le permitan a la persona vivir según su propia dignidad. En relación con el derecho en comento, la Máximo Corporación Constitucional, ha expresado:5 EXPAT-691 "...Es el derecho a morir de muerte natural o por efecto de enfermedad propia, no inducida. Con el crecimiento de las obligaciones sociales del Estado, el derecho a la vida aumenta su espectro garantizador, con una lógica de reducción a la unidad (el hombre), para comprender también la posibilidad de "vivir bien", de suerte que, en este mentido, la totalidad de loe denominados derechos asistenciales

el derecho a la vida aumenta su espectro garantizador, con una lógica de reducción a la unidad (el hombre), para comprender también la posibilidad de "vivir bien", de suerte que, en este mentido, la totalidad de loe denominados derechos asistenciales "se orienta iustámenta a asegurar cita expresión ampliada del derecho a la vida..." (Sentencia T-452 de J.992. M.P. Dr. Fabio llorón Díaz). Ahora bien, í'erechcs coma la salud y la seguridad social, ha sefalado la jurisprudencia, que en razón a que tienen un contenida prestacional y dependen de ciertas condiciones para su aplicación, pertenecen a la categoría de los derechos sociales, económicos y culturales; por tal motivo, la acción de tutela no procede directamente para ampararlos, salvo cuando se vean amenazados o vulnerados los de rango fundamental, esta es, el derecho a la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad. No obstante lo precedente, el ordenamiento constitucional reconoce a los nLos en el artículo 44 de la C.P., una serie dei derechos fundamentales que no le confiere a los demás sujetos de derecha, tales como la seguridad social y la salud, privilegio que les permite acudir de manera directa a la acción de tutela con el fin de velar su protección.))6 EXP.AT-691 De manera, que como ALISON LORENA RODRIGUEZ DELGADO, es menor de edad, resulta procedente la tutela para amparar los derechos invocados como transgredidos. Descendiendo del anterior enunciado teórico, la Sala observa que se encuentra acreditado que la menor

menor de edad, resulta procedente la tutela para amparar los derechos invocados como transgredidos. Descendiendo del anterior enunciado teórico, la Sala observa que se encuentra acreditado que la menor accionante es beneficiaria, dada la afiliación de su padre al 155, según se desprende de la copia del Formulario Unico de Afiliación e Inscripción diligenciado visible al folio 33. Que de acuerdo con los datos de admisión contenidos en la Historia Clínica No.74492-1 de la Fundación Cardio Infantil, se advierte que el médico pedíatra ordena la remisión de la paciente para estudio de soplo de "Sn jose" cuando contaba con ocho días de nacida (11.31). El informe de Cardiología efectuado por el especialista en dicha institución el 22 diR diciembri de 1998, concluye que la niAa padece una enfermedád denominada tetralogía de fallot con estenosis infundibular y valvular con gradiente de 66mmHg, sealando como plan el control por consulta externa en 3 meses (11.8). De la consulta externa peditrica realizada a ALISON LORENA el 17 de marzo del presente ao en el Instituto de Cardiología de la Fundación, el medico tratante solicitó valoración por el servicio de cardiologla (11.10). Al folio 12 obra una certificación expedida por el7 EXP.f4T-691 cardiologo-pediatra de fecha mayp 13 del presente aAo, donde textualmente se dices "Hemos valorado a la nia ALISON RODRIGUEZ DELGADO, de 15 meses de edad quien presenta una TETRALOGIA DE FALLOT CON ESTENOSIS

donde textualmente se dices "Hemos valorado a la nia ALISON RODRIGUEZ DELGADO, de 15 meses de edad quien presenta una TETRALOGIA DE FALLOT CON ESTENOSIS INFUNDIBULAR Y VALVULAR SEVERA, quien requiere cirugía para corrección completa de su defecto. La paciente consultó al'servicio de urgencias el día 30 de Abril de 1999 por presentar cianosis y tos presenta una saturación de 84% al medio ambiente", aspecto que se ve corroborado con las Historia Clínica de la menor cuando estuvo Interno en Ía Clínica Palermo desde el 30 de abril hasta el 6 de mayo de 1999 (fla.13 y es). En el presente caso, con el fin de obtener los elementos de juicio necesarios para determinar la posible violación de los derechos alegados como transgredidos, el Despacho mediante auto de junio 3 de 1999, solicitó al Director del I.S.S. informara cual era el estado actual de la solicitud de valoración (examen pro-quirúrgico) por el servicio de cardiología a la menor ALISON LORENA RODRIGUEZ DELGADO, de fecha marzo 17 de 1999, dictaminada por el médico tratante del Instituto de Cardiología de la Fundación Cardio Infantil, doctor ALBERTO GARCIA; el trámite interno a seguir en aras de obtener la autorización para la realización del examen prequirtrgico y la concecuenciai aprobación de la cirugía para corregir la tetralogía de Fallot con estenosis infundibular y valvular severa que la niAa padece y la razón por la cual el I.S.S. no ha aprobado la realización del susudicho

la tetralogía de Fallot con estenosis infundibular y valvular severa que la niAa padece y la razón por la cual el I.S.S. no ha aprobado la realización del susudicho examen prequirtrgico, no obstante haberse solicitado hace8 EXP.tT-69i más de dos meses por el médico especialista. Con escrito recibido en la Secretaría de esta Corporación el 9 de junio de 1999, la Gerente de la Empresa Promotora de Salud del 155 - Seccional Cundinamarca y D.C. expresó en relación con los hechos que motiván esta acción de tutela, lo siguiente: no es procedente teniendo en cuenta a) Que conforme a la misma documentación allegada por el tutelante, se esta demostrando que el 158 ha suministrado en forma permanente atención médica a la menor beneficiaria de la tutela.- b) el patrono no ha cotizado por su empleado en forma continua, hecho que lo coloca en mora patronal afectando a la menor.- c) Para acudir al amparo constituconal se requiere como presupuesto indispensable, que las acciones u omisiones de las autoridades públicas 'sean manifiestamente ilegitimas y contrarias a derecho", de lo contrario no se violan ni se amenazan intereses del presunto agraviado. • a . La mora en el pago de los aportes por parte del patrono ha sido reglamentada en el articulo 57 del Decreto 806/98, cuando nos habla que la afiliación se suspende después de un (1) mes de no pago de la cotización que le corresponde al empleador, sin perjuicio de pagar los aportes atrasados.

Decreto 806/98, cuando nos habla que la afiliación se suspende después de un (1) mes de no pago de la cotización que le corresponde al empleador, sin perjuicio de pagar los aportes atrasados. 1.2.- El Decreto 1133197 emanado del Ministerio de9 EXP.AT-691 Trabajo y Seguridad Social, en su artículo 19, cuando se refiere a los intereses que se causan por .1 mes atrasado, nos dice que "a partir del primer día hábil del mes siguiente queda suspendida la afiliación a la EPS", seguidamente el artículo 2a. de¡ mismo Decreto, establece que "para levantar dicha suspensión, será necesario que se pague y compense por la totalidad de los apartes obligatorios atrasados'... 1. 10 - Gamo se puede observar, no es la tutela el mecanismo idónea para hacer efectivo el derecho pretendidp por el accionante, ello seria procedente si la menor no hubiera sido atendida en forma consecutiva por el ¡SS, mas no se puede acudir a la tutela para obtener en menor tiempo la ejecución de un procedimiento médico sin respetar los turnos que otros menores ya habían adquirido con antelación siguiendo el trámite normal y tratando de burlar las exigencias mínimas de cotización. 1.1.1.- De no haberse dado la situación de mora patronal, a Øesar de que el cotizante solo ha sufragado cuarenta y siete (47) semanas que sumadas a las dos (2) cotizadas par la madre de la menor agçienden a cuarenta y nueve semanas (49), número este que no cubre los periodos (sic) mínimos de cotización exigidos por la ley para la clase de

a las dos (2) cotizadas par la madre de la menor agçienden a cuarenta y nueve semanas (49), número este que no cubre los periodos (sic) mínimos de cotización exigidos por la ley para la clase de procedimiento a realizar, esta Gerencia acogiéndose a lo normatizado en el inciso 29 del artículo 62 del Decreto 806 de 1998, que contempla una excepción para los menores al establecer que "...En ningún caso10 EXP.AT-691 podrá aplicarse penados mínimos de cotización al nito que nazca estando su madre afiliada a una EPS..." hubiera procedido inmediatamente a expedir la orden de remisión para que se valorara a la menor y se le programara su intervención. Pero como se observa en el certificado de semanas, a la fecha de nacimiento de la menor (febrero de 1998 ni la madre ni el padre estaban cotizando al 159)" (fle.47 a 51). ,Sala en primer lugar, debe destcar que en consideración a que las derechos a la salud y a la seguridad social de los nios, estan reconocidos como derechos fundamentales de aplicación inmediata, tal como ya se dijo, hace que prevalezca el precepto constitucional (Art.44) sobre el ordenamiento legal invocado por el 198 (Decretos 183/97 y 806/98), los cuales consagran la posibilidad de suspender la afiliación después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al empleador. Lo anterior, encuentra respaldo en que "si bien es cierto, la administración está sujeta al principio de legalidad en su actividad, ella no puede chocar con la prevalencia de los derechos fundamentales y, en especial, con la supremacía del texto constitucional que los

Lo anterior, encuentra respaldo en que "si bien es cierto, la administración está sujeta al principio de legalidad en su actividad, ella no puede chocar con la prevalencia de los derechos fundamentales y, en especial, con la supremacía del texto constitucional que los contiene y que dispone de su protección; por lo tanto, en el caso concreto, se requiere de la impot.rgable aplicación de las normas superiores, como el derecho a11 EXP.í4T-691 la vida, la salud y su integridad personal, los cuales no pueden supeditarse a criterios legales que, al ser sopesados frente a valores y derechos, como lo implicados en el presente asunto, los cuales no resisten comparación alguna¡ t' (Sent. T-645/98. M.P. Dr.FABIO

(IORON DIAZ7).

En cuanto al referido tema de la demora en la cancelación de los aportes por parte del empleador, fundamento de la entidad accionada para justificar su actuar omisivo, Igualmente la H. Corte Constitucional, en varias oportunidades ha expr.sadoz "... el.-Interés legal relativo a la delimitación de las carga.s entre el empleador y el seguro social, debe ceder frente al interés constitucional que consiste en la protección del derecho fundamental a la seguridad social de una persona que demanda este servicio en los términos de un mínimo vital" (Sentencia T-005 de 1995, M.P. EDUARDO CIFUENTES r1Uf40Z). "Ahora bien, si el empleador ha omitido el pago de las cuotas de afiliación del trabajador a la entidad prestadora de los servicios de salud, es claro, que ésta cuanta con los mecanismos legales idóneos para

r1Uf40Z). "Ahora bien, si el empleador ha omitido el pago de las cuotas de afiliación del trabajador a la entidad prestadora de los servicios de salud, es claro, que ésta cuanta con los mecanismos legales idóneos para obtener él reembolso de las cuotas; asi lo dispone el articulo 27 del decreto 1818 de 19969 que a su vez modificó el articulo 38 del decreto 326 de 1996..." (Sentencia T-072 de 1997).12 EXP. 4T-691 Vistos, los apartes jurisprudenciales antes transcritos, la Sala permite colegir, qufsia mora en la transferencia de los aportes obrero patronales al 198 por la afiliación de éstos al régimen contributivo, no puede interrumpir los servicios de salud correspondientes a la seguridad social de los trabajadores -y sus beneficiarios., pues la entidad promotora de salud, debe seguir prestando efectivamente el servicio médico a sus afiliados, toda vez que no queda desprotegida por la desidia patronal, al tener a su alcance los medios legales para obtener no solo las cuotas debidas, sino la inversión hecha cuando estaba en mora, tal como lo dispo-no el articulo 27 del decrete 181EI de 19 : r Artículo 27. El articulo 39 del decreto 326 quedará así: . Mérito ejecutivo del formularlo de autoliquidación de aportes. El formulario de autoliquidación de aportes can que se debe efectuar el pago, el comprobante para el pago, o la cuenta de cobro que envíe cualquiera de las entidades administradoras del sistema a los aportahtes,

autoliquidación de aportes. El formulario de autoliquidación de aportes can que se debe efectuar el pago, el comprobante para el pago, o la cuenta de cobro que envíe cualquiera de las entidades administradoras del sistema a los aportahtes, prestarán mérito ejecutivo, salvo en el monto que se hubiere reclamado, hasta tanto se resuelva la reclamación..." j Así las cosas, emerge con seguridad la obligaciófl a cargo del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL de continuar asistiendo a la menor ALlSÓN LORENA RODRIGUEZ DELGADO en los servicios médicos que requiera para su tratamiento, que se traducen en un principio, en autorizar la evaluación prequirúrgica13 EXP.!4T-691 por el servicio de cardiología solicitada por el médico tratante y posteriormente la aprobación de la cirugía para corregir la tetraloga.ade Fallot con estenosis infundibular y valvular severa que padece, a pesar de la existencia de la mora por parte del empleador en el pago de los aportes, pu.s precisamente,, esta entidad como autoridad pública de seguridad social que es, esté Instituida para proteger a sus afiliados, brindándolos atención puntual necesaria en caso de enfermedad y suministrándolos oportunamente los elementos e Instrumentos indispensables para conservar o recuperar la Integridad física af.ctada, claro esté, dentro de lo razonable y:prudente que enseRe la experiencia médica en la materia."7 Cabo agregar que en el sub lite, no se acreditó que el trabajador o padre de la menor, no estuviera laborando, ya que una causal que hubiese liberada al ¡SS de actuar

la materia."7 Cabo agregar que en el sub lite, no se acreditó que el trabajador o padre de la menor, no estuviera laborando, ya que una causal que hubiese liberada al ¡SS de actuar con diligencia en la obligación a su cargo de prestar el servicio de salud, es la terminación de la relación laboral, comunicada por el patrono, pero siempre>' cuando haya transcurrido el plazo de 4 semanas, prevista en el articulo 25 del Decreto 1938 de 1994. Por consiguiente, teniendo en cuenta el acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala considera pertinente conceder el amparo incoado para proteger los derechos fundamentales invocados a favor de la menor ALISON LORENA

RODRIL3LIEZ DELGADO.14 EXPAT-691

Por último, como ve demostró que la CLINICA PALERMO, empleadora del cotizante, LUIS ENRIQUE RODRIGUEZ, padre de la niPia ALISON LORENA RODRIG(JEZ, no ha remitido al ISS los aportes retenidos de enero y febrero de 1998, según manifestación hecha por la Gerente EPS. SC. Y DC. en memorial visible a folios 47 y siguientes, se ordenará que se le investigue, para lo cual se remitirá copia del presente fallo al Ministerio del Trabajo Con fundamento en lo expuesto, .1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIN4IIARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION A, administrando Justicia, en nombre de la República y par autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONCEDASE la acción de 'tutela deprecada a través de apoderado Judicial por NOHORA ALICE DELGADO

administrando Justicia, en nombre de la República y par autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONCEDASE la acción de 'tutela deprecada a través de apoderado Judicial por NOHORA ALICE DELGADO y LUIS ENRIQUE RODRIGUEZ ESLAVA en representación de la menor ALISON LORENA RODPIGLIEZ DELGADO, por cuanta se están violando los derechos a la vida, salud, seguridad social e integridad física. SEGUNDO.- ORDENASE al DIRECTOR DEL SEGURO SOCIAL para que dentro del término de 30 días contados a partir del recibo de la notificación de esta providencia, autorice la valoración (examen pre-quirúrgico) por el15 EXP.AT-691 servicio de cardiología a la menor ALISON LORENA RODRIGUEZ DELGADO, solicitada .1 17 de marzo de 19990 dictaminada por el m#dico tratante del Instituto de Cardiología de la Fundación Cardio Infantil, doctor ALBERTO BARCIA, y la cirugía para corregir la tetralogía de Fallot con estenosis infundibular y valvular severa que padece. Las medidas que al respacto se adopten con el fin de dar cumplimiento a este fallo, se pondrán en conocimiento del Tribunal de manera inmediata. TERCERO..- Notifíquese personalmente cate proveído a la parte actora si comparece dentro del día siguiente a su proferimiento. En su defecto, notifíquesele mediante telegrama. CUARTO.- Notifiquese personalmente esta decisión al

DIRECTOR GENERAL DEL SEGURO SOCIAL y a la GERENTE DE

LA EMPRESA PRMOTORA DE SALUD DEL INSTITUTO DEL SEGURO

SOCIAL EPS.., SECCIONAL CUNDINAMARCA y DISTRITO

CUARTO.- Notifiquese personalmente esta decisión al

DIRECTOR GENERAL DEL SEGURO SOCIAL y a la GERENTE DE

LA EMPRESA PRMOTORA DE SALUD DEL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL EPS.., SECCIONAL CUNDINAMARCA y DISTRITO CAPITAL, mediante oficio que será entregado de manera personal en sudespacho, acompasado de fotocopia de la misma. QUINTO.- Enviese copia de esta sentencia al Ministerio del Trabajo para la investigación correspondiente contra el empleador. SEXTO.- No hay lugar a condena en costa..16 EXP.AT-691 SEPTIPIO.- Si este fallo no fuere apelado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. OCTAVO.- Tómese fotocopia de las piezas pertinentes en aras de verificar el cumplimiento de la decisión adoptada en esta fallo.

CUPIESE, NQTIFIQUESE Y CWIPLASE.

(Aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta No.078). Las Magistradas, 71.. mX:477 4-~~ A AL ~liv~

DE CASTILLO BEATRIZ ARTINEZ QUINTERO

OLbAYNS NAVARRETE BARRERO

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