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ji..A UOFITI{A PROVIDENCIAS JUDICIALES -Improcedencia /SUBROGADOS. P:I;AI$S

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCION PRIMERA1 -SUB SECCION ASantafé de Bogotá D.C., tres (3) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA PONENTE: DOCTORA BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO EXPEDIENTE : A.T. 980657

DEMANDANTE : JOSE ANTONIO MONTENEGRO FONSECA ACCION DE TUTELA Decide la Sala la acción de tutela de la referencia presentada por el señor JOSE ANTONIO MONTENEGRO FONSECA, en nombre propio,

contra el JUZGADO QUINTO DE EJECUCION DE PENAS Y

MEDIDAS DE SEGURIDAD.

ANTECEDENTES

1. Hechos.

Según lo expone el actor, en la actualidad se encuentra recluido en la Penitenciaria Central de Colombia "la Picota", a ordenes del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Indica que el proceso penal que se adelantó en su contra, se encuentra viciado de nulidad, toda vez que se omitió dar aplicación aExpediente 980657. Hoja No 2 los artículo 398 y 406 del Código de Procedimiento Penal y a los artículos 72, 85 y 305 del Código Penal, a la ley 81 de 1993, ley 23 de 1991 y ley 415 de 1997, que consagran los subrogados y otros beneficios, que en su concepto debieron otorgársele. Actuación Procesal Mediante auto de fecha 21 de julio de 1998 se avocó el conocimiento

1991 y ley 415 de 1997, que consagran los subrogados y otros beneficios, que en su concepto debieron otorgársele. Actuación Procesal Mediante auto de fecha 21 de julio de 1998 se avocó el conocimiento de esta acción de tutela y se ordenó notificar al Juez 50 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para que se enterara de la existencia de ésta acción y ejerciera su derecho de defensa. Dentro del plazo concedido al efecto, aparece recibida la respuesta proveniente del señor Juez 50 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a la cual se hará referencia en el siguiente acápite de la presente providencia CONSIDERACIONES La prosperidad de la acción de tutela, acorde con lo preceptuado por el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 1 del decreto 2591 de 1991, está determinada por su procedencia y la existencia de violación o amenaza de un derecho fundamental invocado. En el caso materia de estudio, el tutelante solicita la protección de su derecho al debido proceso.Expediente 980657. Hoja No 3 La posibilidad de interponer la acción de Tutela contra providencias judiciales fue establecida en el artículo 40 del decreto 2591 de 1991 que desarrolló y reglamentó esa nueva figura introducida por la Constitución Nacional. Esta disposición sin embargo, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-543, de fecha 1 de octubre de 1992, Magistrado Ponente Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ, la cual en uno de sus apartes y después de un completo análisis, concluye diciendo en cuanto a la misma: (...)

Magistrado Ponente Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ, la cual en uno de sus apartes y después de un completo análisis, concluye diciendo en cuanto a la misma: (...) No puede por tanto, (refiriéndose al juez de tutela) proferir resoluciones o mandatos que obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el Juez de conocimiento, ni modificar providencias por el dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (art.228 C.N), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría ésta practica en los despachos judiciales." " De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente." Lo anterior significa que, por regla general, la acción de Tutela no puede ser ejercida contra sentencias y demás providencias judiciales.Expediente 980657. Hoja No 4 Esta regla, no obstante, tiene algunas excepciones que han sido

Lo anterior significa que, por regla general, la acción de Tutela no puede ser ejercida contra sentencias y demás providencias judiciales.Expediente 980657. Hoja No 4 Esta regla, no obstante, tiene algunas excepciones que han sido expuestas por la corte en múltiples providencias, una de las cuales se extracta a continuación: "Como lo indica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, constituye vía de hecho judicial la decisión que se produce completamente al margen de las disposiciones que definen la competencia de los jueces. No obstante, esa no es la única causal que origina una vía de hecho. Judicialmente implica un defecto superlativo , ello no significa que sólo pueda originarse como efecto de un vicio formal como el que menciona la sentencia bajo revisión. A este respecto, la Corte ha indicado que hay lugar a la interposición de una acción de tutela contra una decisión judicial cuando (1) la decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y (4) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte 'esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial aparejará su descalificación como acto judicial'. Revisadas las

poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial aparejará su descalificación como acto judicial'. Revisadas las decisiones pertinentes, parece claro que, implícita o expresamente, cada vez que esta corporación confiere un amparo constitucional contra una sentencia judicial, lo hace fundada en uno de estos cuatro posibles defectos." Así mismo, el H. Consejo de Estado, en Sentencia de 27 de mayo de 1994, dijo en algunos de sus apartes. "Una vez más reitera ésta Corporación su posición adversa a considerar procedente la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política contra decisiones judiciales . Así lo sostuvo con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de los artículos 11 y 40 del decreto 2591(C-543 de octubre 1 de 1992). Y en otra de sus sentencias agrega: Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha expresado que la acción de tutela procede contra las providencias judiciales que ponen término a una actuación judicial, no lo es menos que ha precisado que ello ocurre no frente a cualquier irregularidad procesal que pueda superarse por los instrumentos que señala la ley como adecuados para enmendar sus efectos, como sucede con los recursos y lasExpediente 980657. Hoja No 5 nulidades sino que solo es procedente cuando las irregularidades o ritualidades se desconocen, por constituir una garantía del derecho de defensa, convierten la decisión adoptada en el resultado de una vía de hecho. Tal es el caso por ejemplo, de adelantar un proceso sin la notificación o emplazamiento del demandado o sindicado u omitir el

defensa, convierten la decisión adoptada en el resultado de una vía de hecho. Tal es el caso por ejemplo, de adelantar un proceso sin la notificación o emplazamiento del demandado o sindicado u omitir el periódo probatorio en un proceso de única instancia". (Consejo de Estado. Agosto 4 de 1994.Exp.AC-1 948) Sentado este precedente jurisprudencia¡, La Sala se adentrará ahora en el estudio de la presente acción, para establecer si existe o no alguna actuación del juez de conocimiento, que se constituya en vía de hecho, situación excepcional que hace posible y procedente la acción promovida. Se ha dicho jurisprudencia¡ y doctrinariamente, que la VIA DE HECHO, es aquella que se caracteriza por carecer de fundamento objetivo y obedece a la sola voluntad o capricho del juzgador, más que a las competencias atribuidas por la ley para proferirla. En el asunto puesto en conocimiento de la Sala, el accionante solicita tutela de su derecho al debido proceso, porque en su concepto el Juzgado 50 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, incurrió en vías de hecho al adelantar en su contra un proceso penal viciado de nulidad, al no concederle los subrogados y otros beneficios, que en su concepto debieron otorgársele El solicitante hace uso de esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La señora Juez 5a de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en su escrito de contestación señala que el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá impuso al tutelante la penaExpediente 980657. Hoja No 6 principal de 32 meses de prisión, al encontrarlo responsable del

su escrito de contestación señala que el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá impuso al tutelante la penaExpediente 980657. Hoja No 6 principal de 32 meses de prisión, al encontrarlo responsable del punible de estafa, negando el subrogado penal de la condena de ejecución condicional por no cumplir con los requisitos señalados en el artículo 68 del Código Penal. La decisión anterior fue impugnada por el procesado, correspondiendo el conocimiento su conocimiento al Juez Veinte Penal del Circuito, quien confirmó en su totalidad el fallo apelado. Indica, que el 22 de abril de 1998, su despacho se abstuvo de estudiar la posibilidad de conceder al sentenciado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, por cuanto su estudio ya se había efectuado en el momento procesal oportuno. Señala que posteriormente, a través de providencia de fecha 24 de junio de 1998 , se resolvió desfavorablemente la solicitud formulada por el peticionario, para que se le concediera el subrogado de libertad condicional, con fundamento en lo establecido en la ley 415 de 1997, o en su defecto el beneficio de detención domiciliaria, toda vez que no se cumplieron los requisitos señalados en la ley para otorgar estos beneficios.Expediente 980657. Hoja No 7 Manifiesta que contra la providencia anterior se interpusieron los recursos de reposición y apelación. Precisa que mediante auto de fecha 23 de julio se resolvió no reponer el acto recurrido, concediendo el recurso de apelación, que en la actualidad se encuentra surtiendo el trámite respectivo. Corresponde en este momento a la Sala determinar si la actuación

fecha 23 de julio se resolvió no reponer el acto recurrido, concediendo el recurso de apelación, que en la actualidad se encuentra surtiendo el trámite respectivo. Corresponde en este momento a la Sala determinar si la actuación judicial cuestionada constituye una vía de hecho, de conformidad con lo indicado en las extractos jurisprudenciales pretranscritos y con las normas invocadas por el actor. De los documentos aportados por el Juzgado 50 de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se concluye que el peticionario solicitó a ese despacho judicial que se le concedieran los subrogados de la condena de ejecución condicional y de la libertad condicional, la misma fue negada toda vez que respecto a la primera el Código Penal en su articulo 68 establece: "Artículo 68. En la sentencia condenatoria de primera o segunda instancia, el Juez podrá, de oficio o a petición del interesado, suspender la ejecución, por un período de prueba de dos (2) a cinco (5) años, siempre que se reunan los siguientes reqiusitos:

1. Que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres (3) años de prisión.

2. Que su personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, permitan al juez suponer que el condenado no requiere de tratamiento

penitenciario."Expediente 980657. Hoja No 8 Para la Sala resulta claro de conformidad con la norma pretranscrita y lo expresado por el Juzgado 51 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que la facultad para conceder este subrogado es competencia de los jueces de primera y segunda instancia, razón por la cual ese despacho judicial carecía de competencia para resolver esa

lo expresado por el Juzgado 51 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que la facultad para conceder este subrogado es competencia de los jueces de primera y segunda instancia, razón por la cual ese despacho judicial carecía de competencia para resolver esa solicitud. Además, se aprecia de lo manifestado en el escrito de contestación que el fallador de primera instancia negó conceder el subrogado de ejecución condicional al tutelante, por estimar que no reunía los requisitos señalados en la ley penal. En relación con subrogado de la libertad condicional el artículo 72 del Código Penal consagra: "El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a la pena de arresto mayor de tres años o a la de prisión que excede de dos, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena, siempre que su personalidad, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su readaptación social." La Sala encuentra que juzgado 50 de Ejecución de Penas negó con fundamento en la norma pretranscrita la solicitud formulada por el sentenciado para que se concediera este subrogado, toda vez que como lo manifestó ese despacho, al peticionario se le impuso una pena equivalente a 32 meses de prisión y a la fecha en que formuló la solicitud había cumplido tan solo 5 meses y 27 días de la misma, suma inferior a las dos terceras partes de la condena, requisito señalado por la norma procesal para poder recibir este subrogado.Expediente 980657. Hoja No 9 Para la Sala carecen de veracidad los argumentos del actor en el sentido de que la negativa del Juzgado de Concederle los subrogados

la norma procesal para poder recibir este subrogado.Expediente 980657. Hoja No 9 Para la Sala carecen de veracidad los argumentos del actor en el sentido de que la negativa del Juzgado de Concederle los subrogados penales genere nulidad procesal, toda vez que no se aprecia que con la actuación del Juzgado 50 de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad se hayan producido irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, ni se haya violado el derecho de defensa. Además, de haberse presentado nulidad procesal, esta podía invocarse hasta el término de traslado común para preparar audiencia o de ser procedente, en el recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. Así las cosas, y teniendo en cuenta que las providencias allegadas al proceso se encuentran motivadas, y no se observa que dentro del proceso se haya cometido alguna irregularidad que pueda constituir una vía de hecho, se niega la solicitud de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLAExpediente 980657. Hoja NI O PRIMERO: Rechazar la solicitud de tutela presentada por el señor

ANTONIO MONTENEGRO FONSECA.

SEGUNDO: Notifíquese personalmente a las partes esta decisión.

TERCERO: Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto por el artículo 31 del decreto 2591, si dentro del término legal, no fuere impugnada la presente providencia.

TERCERO: Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto por el artículo 31 del decreto 2591, si dentro del término legal, no fuere impugnada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No.62

MARTHA ALVAREZ DE CASTILLO BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

Magistrada Magistrada

OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Magistrada