TA CUN - S-2002-02778

RELIQUIDACION DE ASIGNACION DE RETIRO – Gastos de representación / PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTACION – Beneficiarios / ESCALAFON COMPLEMENTARIO Los oficiales inscritos en el escalafón complementario, como es el caso del accionante, conservarán el derecho a devengar el sueldo y las partidas del grado inmediatamente superior mientras permanezcan en servicio activo, así lo dispone en forma clara el artículo 75 del decreto 1211 de 1990 Pero en tratándose ya de la asignación de retiro, si bien es cierto estando en servicio activo se devenga lo que gana el grado superior, siendo por ello que al demandante se le canceló la llamada prima de gastos de representación, tal y como él lo reconoce en el acápite “hechos”, sin que en momento alguno fuera refutado por el ente demandado, lo anterior tiene su razón de ser porque se encontraba en servicio activo, también lo es que ello no significa en ningún momento un ascenso a ese grado, esto es al de brigadier general, de ahí que cuando opera el retiro del servicio no se le puede cancelar la referida prima de gastos de representación al no tener el grado de oficial general o de insignia como lo exige el artículo 158 del decreto 1211 de 1990. La entidad accionada no puede reconocer al demandante quien se retiró en el grado de coronel la prima de gastos de representación, dado que el artículo 158 del decreto 1211 de 1990 tiene una enumeración taxativa de los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, consagrando la prima de gastos de representación únicamente para quienes sean oficiales generales o de insignia, no teniendo el actor esta calidad.

tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, consagrando la prima de gastos de representación únicamente para quienes sean oficiales generales o de insignia, no teniendo el actor esta calidad. Los gastos de representación son una prima exclusiva para los oficiales generales o de insignia, y en casos excepcionales otorgada a aquellos que se encuentren en servicio activo en el escalafón complementario y en el ejercicio de los cargos previstos en el parágrafo del artículo 93 del decreto 1211 de 1990

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "C"

Bogotá D.C., Treinta (30) de julio de dos mil cuatro(2004) R E F E R E N C I A S : Expediente No. : 2002-02778

Demandante : LUIS GERMAN PINEDA LEAL

Demandado : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Clasificación : ACTOS NACIONALES Asunto : PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTANCIÓN Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON ARÉVALO PERICOEl demandante de la referencia, mediante su apoderado judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la entidad indicada también en la referencia, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

I. A C T O A C U S A D O Y P R E T E N S I O N E S El actor acusa de nulidad el acto presunto negativo que se configuró el 5 de diciembre de 2001, por medio del cual el Director General de la Caja de

El actor acusa de nulidad el acto presunto negativo que se configuró el 5 de diciembre de 2001, por medio del cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo la prima de gastos de representación en proporción al 30% del sueldo básico mensual del grado de Brigadier General. Como consecuencia de las nulidades anteriores y, a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad accionada a reliquidar su asignación de retiro, incluyendo la prima de gastos de representación en proporción del 30% del sueldo básico mensual del grado de Brigadier General, a partir del 10 de octubre de 2000, fecha desde la cual este porcentaje no ha sido incorporado en su asignación de retiro, hasta cuando se profiera sentencia en firme; que las sumas anteriores sean debidamente indexadas y sobre ellas se reconozcan los intereses moratorios, desde la fecha en que se profiera sentencia en firme; que dichas sumas sean debidamente indexadas y sobre ellas reconozcan los intereses moratorios, desde la fecha en que debieron pagarse las sumas respectivas hasta el momento en que se realice el efectivo pago.

II. H E C H O S Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que solicita el demandante y que aparecen expuestos en folio 15 del expediente, los resumimos así: 1º. Fue inscrito en el Escalafón complementario el 1º de febrero de 1996, mediante Decreto 0236 de esa misma fecha, proferido por el Ministerio de

resumimos así: 1º. Fue inscrito en el Escalafón complementario el 1º de febrero de 1996, mediante Decreto 0236 de esa misma fecha, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, habiendo permanecido en este status durante más de dos años. 2º. Se retiró del servicio activo el 10 de julio de 2000, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto 1251 del 30 de junio de 2000 del Ministerio de Defensa Nacional. 3º. Durante el tiempo que permaneció en el escalafón complementario e inclusive durante los 3 meses de alta, devengó el sueldo del grado inmediatamente superior, es decir el de Brigadier General, siéndole reconocidas y pagadas cada una de las primeras previstas en el artículo 158 del Decreto Ley 1211 de 1990, entre las cuales figura la prima de Gastos de Representación. 4º. Mediante Resolución No. 4064 del 14 de noviembre de 2000, ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, excluyendo de ella, la prima relativa a Gastos de Representación.5º.- El ente accionado le paga su asignación de retiro sobre el sueldo básico correspondiente al grado de Brigadier General y sobre éste liquida las primas de antigüedad, actividad, Estado Mayor, Subsidio Familiar y prima de navidad, pero omite la de Gastos de Representación en proporción al 30%. 6º.- El 5 de septiembre de 2001,se presentó derecho de petición dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo la prima de gastos de representación en proporción

dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo la prima de gastos de representación en proporción al 30% del sueldo básico mensual del grado de Brigadier General. Han pasado más de 3 meses a partir de la radicación de la referida petición sin que agua sido notificado de la respuesta de la misma.

III. D I S P O S I C I O N E S V I O L A D A S Y C O N C E P T O D E L A V I O L A C I O N El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: artículos 27, parágrafo 2º, 157 y 158 del Decreto Ley 1211 de 1990.

El concepto de violación aparece esbozado a folios 16 a 20 del expediente.

IV. P A R T E D E M A N D A D A La parte accionada mediante apoderada contesta la demanda mediante escrito obrante a folio 30 a34 del cuaderno principal en el que manifiesta oponerse a las súplicas de la demanda.

En su escrito propuso como medios exceptivos los de inexistencia del derecho e inexistencia de unidad jurídica.

V. A L E G A T O S D E C O N C L U S I O N El apoderado de la parte actora presentó su escrito de conclusión a folios 91 a 98 del cuaderno principal, en el que reiteró lo expuesto en su escrito inicial.

Así mismo, la apoderada de la entidad presentó sus alegatos de conclusión en escrito visible a folios 99 a 103 del plenario, en donde igualmente reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda.

inicial. Así mismo, la apoderada de la entidad presentó sus alegatos de conclusión en escrito visible a folios 99 a 103 del plenario, en donde igualmente reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda. La Procuraduría Cuarta Judicial no emitió concepto alguno. Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes,

VI. C O N S I D E R A C I O N E SEl Despacho observa que la parte actora mediante apoderado, solicita se declare la nulidad el acto presunto negativo que se configuró el 5 de diciembre de 2001, suscrito por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto le negó la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo la prima de gastos de representación en proporción al 30% del sueldo básico mensual del grado de Brigadier General; por considerar que al proferirlos, la administración incurrió en la causal de anulación, consistente en la violación directa de la ley.

Previo a cualquier pronunciamiento de fondo, considera pertinente la Sala entrar a examinar las excepciones propuestas por la parte accionada, y que tiene que ver con la inexistencia del derecho e inexistencia de unidad jurídica, en los siguientes términos: En cuanto a la inexistencia del Derecho: En la forma propuesta han de negarsen pues las mismas no constituyen medios exceptivos sino tan sólo argumentos que tienden a la defensa de los intereses del ente accionado. Lo anterior significa que no se trata de verdaderas

En la forma propuesta han de negarsen pues las mismas no constituyen medios exceptivos sino tan sólo argumentos que tienden a la defensa de los intereses del ente accionado. Lo anterior significa que no se trata de verdaderas excepciones que enerven la competencia del tribunal para estudiar el fondo del asunto planteado. Frente a la inexistencia de la unidad jurídica: También se ha de negar, por cuanto la misma se pretende hacer valer frente a un acto que no es objeto de la litis, y mal podría serlo cuando para la fecha de presentación de la demanda, 5 de febrero de 2002 (Fl. 22 vto del cuaderno principal), el mismo no había sido ni proferido por la administración ni conocido por el actor.

De otro lado, en autos aparece probado:  Mediante Resolución No. 1251 del 30 de junio de 2000, se retiro del servicio activo, por solicitud propia, a unos oficiales del Ejército Nacional, entre ellos al hoy demandante (Fls. 2 a 3).  Por Decreto 0236 del 1 de febrero de 1996, se inscribió al demandante en el Escalafón Complementario.  Por lo anterior, mediante la resolución 4064 de 14 de noviembre de 2000, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció al accionante su asignación de retiro, a partir del 10 de octubre de 2000 (fl.15 a 17), liquidándosela y pagándosela en el grado inmediatamente superior, excluyéndole la Prima de Gastos de Representación.  Que el actor a través de apoderado presentó el 5 de septiembre

(fl.15 a 17), liquidándosela y pagándosela en el grado inmediatamente superior, excluyéndole la Prima de Gastos de Representación.  Que el actor a través de apoderado presentó el 5 de septiembre de 2001, solicitud de reconocimiento de la prima de gastos de representación en proporción del 30% (fls.10 a 13), sin obtener respuesta alguna por parte de la administración.Así las cosas, se tiene que el problema jurídico central en el caso sublite, tiene relación con el reajuste de la asignación de retiro que devenga el demandante por cuenta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de acuerdo con el porcentaje que le corresponda en la prima de gastos de representación. Para definir el fondo del asunto planteado, se hace necesario tener presente como el escalafón Militar esta dividido en escalafón regular y escalafón complementario -que es el que nos interesa para el caso en estudio-, el primero de los citados lo conforman los oficiales y suboficiales egresados de las escuelas de formación o de las unidades autorizadas para adelantar cursos, mientras permanezcan en servicio activo y el segundo lo conforman aquellos oficiales y suboficiales que, habiendo reunido los requisitos de un tiempo mínimo y excelente conducta, demuestren buenas condiciones profesionales en su grado para continuar en servicio activo, pero no fueren ascendidos por carencia de las demás condiciones legales o por razón de las políticas generales sobre administración de personal. Es por ello que, conforme con lo manifestado por el accionante, lo cual no fue refutado en momento alguno por la entidad demandada, mediante el

legales o por razón de las políticas generales sobre administración de personal. Es por ello que, conforme con lo manifestado por el accionante, lo cual no fue refutado en momento alguno por la entidad demandada, mediante el Decreto 0236 del 1 de febrero de 1996, se le inscribió en el escalafón complementario, en el cual no podía permanecer por mas de cinco (5) años, tal y como lo dispone el artículo 27 del Decreto 1211 de 1990. La razón de ser de la existencia del Escalafón Complementario se debe a que como es imposible que todos los oficiales sean llamados a ascender al grado de Generales y para evitar el retiro de un personal considerado valioso para la Institución, se concede el incentivo de quedarse en la misma devengando lo que gana el grado inmediatamente superior. El parágrafo 2º del artículo 27 del Decreto 1211 de 1990, ya citado, dispone que para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales con base en el sueldo básico devengado y partidas computables, el personal inscrito en el escalafón complementario deberá acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años de servicio en el mismo. A su vez, el artículo 75 de la citada normatividad expresa: “Asignaciones mensuales y primas para oficiales y suboficiales del escalafón complementario. Los oficiales y suboficiales en el escalafón complementario mientras permanezcan en servicio activo, devengarán la asignación básica, primas, subsidios y viáticos correspondientes al grado inmediatamente superior. PARAGRAFO.- El personal a que se refiere este artículo,

permanezcan en servicio activo, devengarán la asignación básica, primas, subsidios y viáticos correspondientes al grado inmediatamente superior. PARAGRAFO.- El personal a que se refiere este artículo, en ningún caso podrá ascender fiscalmente”. (resaltado de la Sala).En cuanto a la prima de gastos de representación, que es a la que alude la parte demandante, se tiene que la misma se encuentra establecida en el artículo 93 del Decreto 1211 de 1990, en los siguientes términos: “ ARTICULO 93.- Prima de Gastos de Representación.- Los oficiales generales y los oficiales de insignia de la Armada, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de gastos de representación, correspondiente al treinta por ciento (30%) del sueldo bá - sico. PARÁGRAFO.- También tienen derecho a los gastos de representación de que trata este artículo, los oficiales que no siendo generales o de insignia desempeñen los cargos de director de la Escuela Superior de Guerra, director de escuela de formación de oficiales, comandante de división, comandante de brigada, comandante de fuerza naval, comandante de comando aé - reo y comandante de unidad táctica o su equivalente. El personal a que se refiere este parágrafo no tendrá derecho al cómputo de los gastos de representación en la asignación de retiro o pensión y demás prestaciones sociales.”. Norma de la cual se colige, que dicha prima se encuentra establecida para los oficiales generales y los oficiales de insignia de la armada, en

más prestaciones sociales.”. Norma de la cual se colige, que dicha prima se encuentra establecida para los oficiales generales y los oficiales de insignia de la armada, en servicio activo, la cual corresponde al 30% del sueldo básico; así mismo consagra dicho reconocimiento para los oficiales que no siendo generales o de insignia desempeñan los siguientes cargos: Director de la Escuela Superior de Guerra, Director de escuela de formación de oficiales, Comandante de división, Comandante de brigada, Comandante de fuerza naval, Comandante de comando aéreo y Comandante de unidad táctica o su equivalente

Pero para efecto de la regulación de las prestaciones por retiro, el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 ordena que en la liquidación de las prestaciones sociales unitarias y periódicas se tendrán en cuenta las siguientes partidas: sueldo básico, prima de actividad en los porcentajes previstos en dicho estatuto, prima de antigüedad, prima de estado mayor, duodécima parte de la prima de navidad, prima de vuelo y gastos de representación para los oficiales generales o de insignia.

A su vez, el parágrafo 1º del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, dispone que la asignación de retiro de los oficiales o suboficiales que se retiren contreinta (30) o mas años de servicio, será equivalente al 95% de las partidas fijadas

en el artículo 198, liquidadas en la forma prevista en el Decreto 1211 de 1990. De la normatividad citada en lo pertinente se desprende que los oficiales inscritos en el escalafón complementario, como es el caso del accionante, conservarán el derecho a devengar el sueldo y las partidas del grado inmediatamente superior mientras permanezcan en servicio activo, así lo dispone en forma clara el artículo 75 del Decreto 1211 de 1990, situación que es ratificada por el artículo 157 de la referida normatividad cuando dispone que: “Los oficiales y suboficiales inscritos en el escalafón complementario, conservarán todas las prerrogativas jerárquicas y las obligaciones correspondientes a su grado y antigüedad. Las prestaciones sociales a que haya lugar se liquidarán con base en las asignaciones que devenguen en el momento en que aquellas se causen teniendo en cuenta lo preceptuado para los oficiales y suboficiales del escalafón regular, y lo dispuesto en el artículo 27 de este decreto”. Pero en tratándose ya de la asignación de retiro, si bien es cierto estando en servicio activo se devenga lo que gana el grado superior, siendo por ello que al demandante se le canceló la llamada prima de gastos de representación, tal y como él lo reconoce en el acápite “Hechos” (fl.15), sin que en momento alguno fuera refutado por el ente demandado, lo anterior tiene su razón de ser porque se encontraba en servicio activo, también lo es que ello no significa en ningún

refutado por el ente demandado, lo anterior tiene su razón de ser porque se encontraba en servicio activo, también lo es que ello no significa en ningún momento un ascenso a ese grado, esto es al de Brigadier General, de ahí que cuando opera el retiro del servicio no se le puede cancelar la referida prima de gastos de representación al no tener el grado de oficial general o de insignia como lo exige el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. La entidad accionada no puede reconocer al demandante quien se retiro en el grado de Coronel la prima de gastos de representación, dado que el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 tiene una enumeración taxativa de los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, consagrando la prima de gastos de representación únicamente para quienes sean oficiales generales o de insignia, no teniendo el actor esta calidad. Aún más, se ha de tener presente que el mismo parágrafo del citado artículo establece que por fuera de las partidas específicamente señaladas ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones serán computables para efectos de asignaciones de retiro.

En consecuencia, mal podría la Sala ordenar al ente accionado a reconocer y pagar una asignación de retiro teniendo en cuenta una prima queexclusivamente está estatuida para los oficiales generales o de insignia, como es la prima de gastos de representación. Los gastos de representación son una prima exclusiva para los oficiales generales o de insignia, y en casos excepcionales otorgada a aquellos que

prima de gastos de representación. Los gastos de representación son una prima exclusiva para los oficiales generales o de insignia, y en casos excepcionales otorgada a aquellos que se encuentren en servicio activo en el escalafón complementario y en el ejercicio de los cargos previstos en el parágrafo del artículo 93 del Decreto 1211 de 1990, como se menciono en párrafos precedentes. Por lo anterior, para la Sala no hay duda alguna respecto a que la administración procedió a liquidar la asignación de retiro del accionante conforme a derecho, sin desconocerle derecho alguno, como lo manifiesta, de ahí que sea del caso negar las pretensiones de la demanda como en efecto se hará en la parte resolutiva de éste proveído. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO.- Niéganse las excepciones propuestas por el ente accionado, conforme lo expuesto. SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. TERCERO.- Una vez en firme ésta providencia, por Secretaría devuélvase a la parte actora el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso si la hubiere, déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.

del proceso si la hubiere, déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.

ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS

AMPARO OVIEDO PINTO