TA CUN - S-2013-00319

Reajuste asignación de Retiro con base al grado de General en retiro – Policía Nacional – CASUR – Principio de Oscilación Entra la Corporación a establecer si el señor GILDARDO NICOLÁS PICO ARIAS, en calidad de Coronel ® de las Fuerzas Militares – CASUR, le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro, aplicando el IPC a su asignación salarial y a su vez la escala gradual porcentual, teniendo como base el salario básico fijado a un General en retiro, al cual se le reliquidó su asignación de retiro, mediante sentencia judicial. Expone la Sala, que el sistema remunerativo y prestacional de los servidores públicos se desarrolla conforme al ejercicio de una competencia concurrente que corresponde, en primer lugar al Congreso de la República y en segundo lugar al Presidente de la República, de modo que el Gobierno Nacional se encuentra plenamente facultado, para expedir los Decretos mediante los cuales se aumentan los sueldos básicos de los miembros de la Fuerza Pública; también se señala que con la expedición de aquellos actos administrativos, se concreta el mandato contenido en la Ley 4 a de 1992 y es en virtud de los porcentajes allí establecidos que se fija el monto de los salarios de dicho personal, que no se pueden aplicar mecanismos de liquidación diferentes, ya que esto conformaría un sistema prestacional distinto al régimen establecido para la Fuerza Pública, el cual como todos es eminentemente reglado. Para cumplir tal cometido se dictaron en primera instancia los decretos 1 que reconocían la prima de actualización a los activos, la cual por decisión del Consejo de Estado se extendió a los retirados.

Fuerza Pública, el cual como todos es eminentemente reglado. Para cumplir tal cometido se dictaron en primera instancia los decretos 1 que reconocían la prima de actualización a los activos, la cual por decisión del Consejo de Estado se extendió a los retirados. Posteriormente y en relación con los activos a partir del año 96 se estableció la escala gradual porcentual, con la expedición del Decreto 107. Y así sucesivamente se dictaron anualmente decretos2 que continúan con la aplicación de tal escala, la cual consiste en fijar los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional con un porcentaje determinado respecto del fijado al General.3 El incremento de las asignaciones de retiro se efectúa con base en el principio de oscilación contemplado en el Decreto 1211 de 1990, que establecía:

“ARTICULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto. 1 Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 19952 Decretos 122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002;

3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011. 3"Artículo 42. Oscilación 4 de la Asignación de retiro y de la Pensión . Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente Decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. Del precepto transcrito queda definido que las asignaciones de retiro como las pensiones del personal retirado, se aumentan o nivelan conforme se haga con las asignaciones de cada grado en actividad. En eso consiste el principio de oscilación. Sólo que con la expedición de la Ley 238 de 1995, se dictó a favor de los militares y policías retirados el aumento de las asignaciones de retiro con el índice de precios al consumidor, es decir, se les extendió un beneficio concedido a los empleados con régimen general en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a aquellos que se benefician de un régimen especial. Lo que suscitó que en los años de 1997 a 2004, al no incrementarse con el IPC dichas prestaciones, el personal retirado tuvo que demandar tal situación. De todas formas, tal como se indica por el juez, únicamente a las asignaciones de retiro se les aplica el IPC, ya que así lo permite puntualmente la Ley 238 de 1995, como atrás se dijo. No existe ninguna norma en el

asignaciones de retiro se les aplica el IPC, ya que así lo permite puntualmente la Ley 238 de 1995, como atrás se dijo. No existe ninguna norma en el ordenamiento legal colombiano que permita el reconocimiento del IPC a los salarios. Por tal razón no es viable jurídicamente reliquidar las asignaciones salariales de los activos con el señalado índice. El demandante intenta no sólo la aplicación del IPC a su asignación salarial en años anteriores a su retiro, sino que se aplique además la escala gradual porcentual pero teniendo en cuenta la de un general retirado, cuando como bien lo señala el juez de instancia, esta procede para el reconocimiento de las mismas, pero respecto de un general en servicio activo. Vale la pena relevar que las asignaciones y pensiones son liquidadas sobre situaciones individuales, así por ejemplo tales prestaciones cambian teniendo en cuenta el tiempo de servicio, el cual varía con el mayor número de años de servicios prestados; los grados, entre otras circunstancias; de tal manera que se equivoca el demandante adicionalmente al referir a un General retirado, cuando no todos los Generales devengan la prestación en similares términos; también deberá tenerse en cuenta que el demandante sólo lleva en retiro 2 años aproximadamente y los que perciben mayor valor en las asignaciones de retiro, tienen cerca de 16 años, razón por la cual la prestación aludida varía considerablemente. Conclusivamente no le asiste razón a la parte demandante cuando en su condición de retirado pretende que, se aumente la asignación que percibe con respecto a la de un General retirado, a quien mediante providencia judicial se le

aludida varía considerablemente. Conclusivamente no le asiste razón a la parte demandante cuando en su condición de retirado pretende que, se aumente la asignación que percibe con respecto a la de un General retirado, a quien mediante providencia judicial se le 43 Este principio ha sido regulado no sólo en los artículos de los Decretos transcritos, sino también en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que establecieron el estatuto de personal de los miembros de la fuerza pública.reajustó su asignación con la aplicación del Índice de Precios al Consumidor IPC., cuando los regímenes pensionales y salariales son eminentemente reglados, se reitera. Por lo que se confirmará la sentencia impugnada.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No.: 2013-0319-01

Demandante: GILDARDO NICOLÁS PICO ARIAS

Demandada: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA

NACIONAL

Controversia: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON

BASE AL GRADO DE GENERAL EN RETIRO Procedimiento: Oral Se decide por el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad de Bogotá, D.C., el 11 de julio de 2014, por medio de la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

demandante contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad de Bogotá, D.C., el 11 de julio de 2014, por medio de la cual se niegan las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor GILDARDO NICOLÁS PICO ARIAS, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 10902/OAJ de 4 de diciembre de 2014, mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó el reajuste de la asignación de retiro de la manera peticionada.

PRETENSIONES La parte actora procura se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 10902/OAJ de 4 de diciembre de 2014, a través del cual se niega el reajuste de la asignación de retiro al no haberse considerado el incremento en su asignación salarial, de conformidad al IPC causado en los periodos de 1996 a 2004, en aplicación de la escala gradualporcentual, tomando como referente la asignación básica del grado de General en uso de buen retiro, a los cuales se les hizo el reconocimiento e incremento mediante sentencia judicial, con fundamento en la Ley 238 de 1995. Así mismo peticiona que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar, la asignación básica que le corresponde, con respecto a la asignación de retiro de los Generales de la República, pero aplicando el IPC durante los años en

restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar, la asignación básica que le corresponde, con respecto a la asignación de retiro de los Generales de la República, pero aplicando el IPC durante los años en que se aplicó a los generales en retiro y que se le condene en costas. HECHOS i)Mediante Resolución Nº 2126 de 24 de abril de 2012, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció asignación de retiro al demandado a partir del 24 de abril de 2012; por medio de petición elevada el 22 de noviembre de 2012, solicitó la reliquidación y el reajuste de su asignación de retiro, en aplicación de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, calculando el incremento anual de su asignación salarial para los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 de acuerdo al IPC causado cada año. ii) Que para la vigencia fiscal de los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2003 y 2004, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no le reajustó el salario con base en lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992; es decir no aplicó el IPC, por lo que no canceló correctamente y ello incidió en el monto de su asignación de retiro, violando con ello el principio de igualdad entre activos y pensionados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Se afirma por el A quo que del acervo probatorio allegado se logra

retiro, violando con ello el principio de igualdad entre activos y pensionados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Se afirma por el A quo que del acervo probatorio allegado se logra demostrar que el actor en su calidad de Coronel estuvo vinculado al servicio de la Policía Nacional hasta el 5 de junio de 2012, y que ahora pretende que se le reajuste su asignación salarial para los años 1997 a 2004, aplicando el índice de precios al consumidor y en aplicación de la escala gradual porcentual. Deniega las súplicas de la demanda argumentando sustancialmente que i) que al personal activo de las Fuerzas Militares y de Policía no se les aplica el IPCen sus asignaciones salariales y ii) que la escala gradual porcentual se aplica tomando como referente la asignación básica de un general en servicio activo y no un retirado como se pretende. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formula recurso de apelación contra la sentencia de 11 de julio de 2014, proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., manifestando que el fallo recurrido desconoce principios legales como el de oscilación y el derecho de igualdad, por cuanto la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ha venido reconociendo y reliquidando la asignación básica de quienes han demandado, como es el caso de los Generales de la República en retiro. Que el Gobierno Nacional durante el periodo comprendido entre los años 1997 al 2004, incrementó los salarios de los miembros de la fuerza pública por debajo del IPC, creando un detrimento del poder adquisitivo de sus integrantes,

de los Generales de la República en retiro. Que el Gobierno Nacional durante el periodo comprendido entre los años 1997 al 2004, incrementó los salarios de los miembros de la fuerza pública por debajo del IPC, creando un detrimento del poder adquisitivo de sus integrantes, generando una violación de los artículos 13, 48 y 58 de la Constitución Política. Señala que el principio de oscilación tiene por objeto preservar el derecho de igualdad entre activos y retirados, sin embargo, cuando se niega el reajuste del IPC en la misma proporción de sus pares retirados antes del 2004, se violan flagrantemente las disposiciones en mención. Argumenta que no es posible que las asignaciones de retiro se ajusten con el IPC y este mismo tratamiento no se les dé a los activos, lo que en su sentir genera un enriquecimiento injusto del empleador, lo que además no se compadece con un estado social de derecho como el establecido en la Carta Política, que en el preámbulo y en el artículo 2º garantizan la vigencia de un orden justo. CONSIDERACIONES Entra la Corporación a establecer si el señor GILDARDO NICOLÁS PICO ARIAS, en calidad de Coronel ® de las Fuerzas Militares – CASUR, le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro, aplicando el IPC a su asignación salarial y a su vez la escala gradual porcentual, teniendo como base el salario básico fijado a un General en retiro, al cual se le reliquidó su asignación de retiro, mediante sentencia judicial. Expone la Sala, que el sistema remunerativo y prestacional de los servidores públicos se desarrolla conforme al ejercicio de una competencia

básico fijado a un General en retiro, al cual se le reliquidó su asignación de retiro, mediante sentencia judicial. Expone la Sala, que el sistema remunerativo y prestacional de los servidores públicos se desarrolla conforme al ejercicio de una competencia concurrente que corresponde, en primer lugar al Congreso de la República y ensegundo lugar al Presidente de la República, de modo que el Gobierno Nacional se encuentra plenamente facultado, para expedir los Decretos mediante los cuales se aumentan los sueldos básicos de los miembros de la Fuerza Pública; también se señala que con la expedición de aquellos actos administrativos, se concreta el mandato contenido en la Ley 4 a de 1992 y es en virtud de los porcentajes allí establecidos que se fija el monto de los salarios de dicho personal, que no se pueden aplicar mecanismos de liquidación diferentes, ya que esto conformaría un sistema prestacional distinto al régimen establecido para la Fuerza Pública, el cual como todos es eminentemente reglado. La Ley 4ª de 1992 ordenó la nivelación de los salarios de los militares y policías activos, como las asignaciones de retiro y pensiones de los militares y policías retirados, en su artículo 13 que dispone lo siguiente: “Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2. Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”. Para cumplir tal cometido se dictaron en primera instancia los decretos 5

artículo 2. Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”. Para cumplir tal cometido se dictaron en primera instancia los decretos 5 que reconocían la prima de actualización a los activos, la cual por decisión del Consejo de Estado se extendió a los retirados. Posteriormente y en relación con los activos a partir del año 96 se estableció la escala gradual porcentual, con la expedición del Decreto 107. Y así sucesivamente se dictaron anualmente decretos6 que continúan con la aplicación de tal escala, la cual consiste en fijar los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional con un porcentaje determinado respecto del fijado al General.7 El incremento de las asignaciones de retiro se efectúa con base en el principio de oscilación contemplado en el Decreto 1211 de 1990, que establecía: “ARTICULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se 5 Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995

6 Decretos 122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011. 7introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley”. PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales, Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrán en cuenta como sueldo básico, el que por tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. Así mismo, el Decreto 4433 de 2004, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el cual en su artículo 42 contempló el principio de oscilación en los siguientes términos: "Artículo 42. Oscilación8 de la Asignación de retiro y de la Pensión . Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente Decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones

"Artículo 42. Oscilación8 de la Asignación de retiro y de la Pensión . Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente Decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley”. Del precepto transcrito queda definido que las asignaciones de retiro como las pensiones del personal retirado, se aumentan o nivelan conforme se haga con las asignaciones de cada grado en actividad. En eso consiste el principio de oscilación. Sólo que con la expedición de la Ley 238 de 1995, se dictó a favor de los militares y policías retirados el aumento de las asignaciones de retiro con el índice de precios al consumidor, es decir, se les extendió un beneficio concedido a los empleados con régimen general en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a aquellos que se benefician de un régimen especial. Lo que suscitó que en los años de 1997 a 2004, al no incrementarse con el IPC dichas prestaciones, el personal retirado tuvo que demandar tal situación. De todas formas, tal como se indica por el juez, únicamente a las asignaciones de retiro se les aplica el IPC, ya que así lo permite puntualmente la Ley 238 de 1995, como atrás se dijo. No existe ninguna norma en el ordenamiento legal colombiano que permita el reconocimiento del IPC a los

Ley 238 de 1995, como atrás se dijo. No existe ninguna norma en el ordenamiento legal colombiano que permita el reconocimiento del IPC a los salarios. Por tal razón no es viable jurídicamente reliquidar las asignaciones salariales de los activos con el señalado índice. 83 Este principio ha sido regulado no sólo en los artículos de los Decretos transcritos, sino también en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que establecieron el estatuto de personal de los miembros de la fuerza pública.El demandante intenta no sólo la aplicación del IPC a su asignación salarial en años anteriores a su retiro, sino que se aplique además la escala gradual porcentual pero teniendo en cuenta la de un general retirado, cuando como bien lo señala el juez de instancia, esta procede para el reconocimiento de las mismas, pero respecto de un general en servicio activo. Vale la pena relevar que las asignaciones y pensiones son liquidadas sobre situaciones individuales, así por ejemplo tales prestaciones cambian teniendo en cuenta el tiempo de servicio, el cual varía con el mayor número de años de servicios prestados; los grados, entre otras circunstancias; de tal manera que se equivoca el demandante adicionalmente al referir a un General retirado, cuando no todos los Generales devengan la prestación en similares términos; también deberá tenerse en cuenta que el demandante sólo lleva en retiro 2 años aproximadamente y los que perciben mayor valor en las asignaciones de retiro, tienen cerca de 16 años, razón por la cual la prestación aludida varía considerablemente. Conclusivamente no le asiste razón a la parte demandante cuando en su

asignaciones de retiro, tienen cerca de 16 años, razón por la cual la prestación aludida varía considerablemente. Conclusivamente no le asiste razón a la parte demandante cuando en su condición de retirado pretende que, se aumente la asignación que percibe con respecto a la de un General retirado, a quien mediante providencia judicial se le reajustó su asignación con la aplicación del Índice de Precios al Consumidor IPC., cuando los regímenes pensionales y salariales son eminentemente reglados, se reitera. Por lo que se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 11 de julio de 2014, proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. SEGUNDO. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en sesión de la fecha.CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA

FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHÁVES

MAGISTRADO