TA CUN - Sentencia 11001-33-35-014-2023-00047-01 (27-05-2026)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026)

R E F E R E N C I A S

EXPEDIENTE: 11001-33-35-014-2023-00047-01

DEMANDANTE: FRANCY PAOLA NOMESQUE RODRÍGUEZ DEMANDADO: LA NACIÓN-MNISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO: TERMINACION NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDADNOMBRAMIENTO LISTA DE ELEGIBLES

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida en Audiencia el diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito de Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Francy Paola Nomesque Rodríguez contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército nacional.

ANTECEDENTES

La demandante, por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, solicitando la nulidad de la Resolución No. 00004778 del 18 de julio de 2022, en lo relacionado con la

instauró demanda contra el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, solicitando la nulidad de la Resolución No. 00004778 del 18 de julio de 2022, en lo relacionado con la terminación del nombramiento en provisionalidad de Francy Paola Nomesque Rodríguez como técnico para apoyo de Seguridad y Defensa que prestaba sus servicios al Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 13 “Cacique Tisquesusa”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Como restablecimiento del derecho, se le reintegre como Técnico para Apoyo de Seguridad v Defensa en el cargo que venía desempeñando en el Batallón de Apoyo Y Servicios para el Combate No. 13.

Se ordene pagar a título de perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante, las sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de salario, prestaciones y dem ás emolumentos dejados de devengar ajustados en su valor desde el 17 de agosto de 2022 (día siguiente a la notificación de la Resolución mediante la cual se decidió su retiro).

Que se para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por Francy Paola Nomesque Rodríguez como empleada en provisionalidad del Ministerio de Defensa nacional – Ejército Nacional.

Que se pague a título de perjuicios morales, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes teniendo como base el salario mínimo legal, por la angustia, dolores, desestimulo, falta de motivación y padecimientos sufridos por la accionante, por la

mensuales vigentes teniendo como base el salario mínimo legal, por la angustia, dolores, desestimulo, falta de motivación y padecimientos sufridos por la accionante, por la exclusión de manera arbitraria del servicio activo en el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y el manejo irregular que le dio la institución al procedimiento.

Por último, que las entidades demandadas sean condenadas en los términos señalados en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA y se condene al pago de costas y gastos del proceso.

Para fundamentar sus peticio nes, en la demanda se expusieron, en resumen, los siguientes hechos:

Mediante Resolución 1997 del 10 de diciembre de 2008, el Ejército Nacional de Colombia vínculo a Francy Paola Nomesque Rodríguez como civil de tiempo continuo para desempeñarse en la Regional de Inteligencia No. 5 (RIMES) con sede en la ciudad de Ibagué-Tolima hasta el 4 de mayo de 2009

El 5 de mayo 2009, el comandante el Ejército Nacional trasladó a la demandante a l Comando de la Brigada 13 (COBR13) e n Bogotá conforme orden administrativa de personal 1260. Posteriormente, el 1 de diciembre de 2009, nuevamente fue trasladada al Batallón de Inteligencia Técnica No. 2 (BITEC2) conforme orden 1836; el 22 de octubre de 2010, fue trasla dada a la Dirección de Inteligencia contra Inteligencia (DINTE)TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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conforme a orden 1722, en donde cumplió funciones hasta el 13 de marzo de 2013, cuando nuevamente por orden administrativa 1283, fue trasladada a la Dirección Administrativa de Inteligencia con sede en Bogotá.

El 7 de febrero de 2014, se emitió el Decreto 190 por medio del cual se suprimieron los grados salariales del 01 al 07 del nivel asistencial, por lo que estos funcionarios pasaron a devengar la asignación del grado 08 del nivel asistencial.

Desde el 22 de septiembre de 2014, el Comando del Ejército Nacional decidió el nombramiento en provisionalidad de Francy Paola Nomesque Rodríguez como TA12 en la Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia, con sede en Bogotá. A partir de allí, cada seis meses de manera continua e interrumpida se renovó su provisionalidad hasta el 24 de marzo de 2022 con la Resolución 1775.

Con radicado del 22 de abril de 2009, se consignó la convocatoria para el empleo técnico de servicios de inteligencia de Policía Judicial o Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa grado 12 código 5 con una única vacante para la séptima división de la ciudad de Medellín, OPEC 106259. El 23 de abril de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil, emitió el acuerdo CNSC-2019100002506 “por medio del cual se establece las reglas del primer concurso abierto de méritos, para proveer de manera definitiva, los empleos vacantes de la planta de personal, perteneciente al Sistema Especia l de Carrera

emitió el acuerdo CNSC-2019100002506 “por medio del cual se establece las reglas del primer concurso abierto de méritos, para proveer de manera definitiva, los empleos vacantes de la planta de personal, perteneciente al Sistema Especia l de Carrera Administrativa del Ejército Nacional Proceso de Selección No. 637-2018.

El 24 de noviembre de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil, emitió la Resolución 14108, por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva del empleo, denominado técnico de servicios de Inteligencia o de Policía Judicial o Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa código 5-1 grado 12, identificado con el código OPEC No.106259, Proceso de Selección No. 637 de 2018, determinando como la única persona que conformaba dicha lista a Yoselin Correa Miranda.

El 25 de marzo de 2022, se emitió la orden administrativa de personal 1325, mediante la cual se traslada a Francy Paola Nomesque Rodríguez al batallón de apoyo y servicios para el combate número No. 13 “Cacique Tisquesusa” con sede en la ciudad de Bogotá.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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El 18 de julio de 2022, el comando del Ejército Nacional, emitió la resolución 00004778, que resolvió nombrar en periodo de prueba por el término de seis meses en un empleo de carrera de la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional,

que resolvió nombrar en periodo de prueba por el término de seis meses en un empleo de carrera de la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignado al ejército dentro de la carrera administrativa denominado Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa-código 5-1, grado 12, identificado con el código OPEC 106259, a Joselin Correa Miranda, cargo ubicado en el comando de la cuarta brigada (UNIDAD DIVO 7 BRO4-CBR04) con sede en la ciudad de Medellín.

En la misma resolución, también se decide, que como consecuencia del nombramiento establecido en el artículo uno, se entendía terminado el nombramiento provisional de la servidora Nomesque Rodríguez Francy Paola, una vez la señora Josselin Correa Miranda, tomara posesión del empleo para el cual fue nombrada en periodo de prueba, cargo que la demandante venía desempeñando en el batallón de apoyo y servicios para el combate No. 13 Cacique Tisquesusa con sede en Bogotá.

El 11 de agosto de 2022, la señora Jo selin Correa Miranda, posesión del cargo Técnico para apoyo de Seguridad y Defensa, código 5-1, grado 12 , identificado con el código OPEC No. 106259 del sistema especial de carrera administrativa, ubicado en el comando de la Cuarta Brigada (Unidad DIVO7-BRO4-CBR04) con sede en la ciudad de Medellín.

El 16 de agosto de 2022, el suboficial, jefe de personal del batallón de apoyo y servicios para el combate número 13 “Cacique Tisquesusa” con sede en Bogotá, efectuó la notificación personal de la resolución 00004778 de 2022 a Francy Paola Nomesque Rodríguez.

para el combate número 13 “Cacique Tisquesusa” con sede en Bogotá, efectuó la notificación personal de la resolución 00004778 de 2022 a Francy Paola Nomesque Rodríguez.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó el libelo, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda . Sostuvo que el acto administrativo contenido en la resolución número 00004778 del 18 de julio de 2022, fue expedido de confor midad con la normativa legal vigente que rige la materia, sin que se advierte causal de nulidad alguna.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Dijo que el nombramiento en provisionalidad fue prorrogado periódicamente cómo se consignó en los actos administrativos que así lo señalaron, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 del Decreto Ley 91 del 17 de enero de 2007.

Explicó que en el marco del proceso de selección número 637 de 2018-sector defensa, el Ejército Nacional consolidó la oferta pública de empleos de carrera OPEC, compuesta por 1744 vacantes, distribuidos en 819 empleos, dentro de los cuales se enc ontraba el de Técnico para apoyo de Seguridad y Defensa, código 5 -1, grado 12 identificado con el código OPEC No. 106259, tomando en cuenta que en los términos del artícul o 10 del decreto 1792 de 2000, el Ministerio de Defensa Nacional tiene un sistema de planta global y flexible.

SENTENCIA APELADA

código OPEC No. 106259, tomando en cuenta que en los términos del artícul o 10 del decreto 1792 de 2000, el Ministerio de Defensa Nacional tiene un sistema de planta global y flexible.

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil veintic uatro (2024)1, negó las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión corresponden a los siguientes:

Desarrollo el marco normativo y precedente jurisprudencial sobre el asun to, esto es, el artículo 125 de la Constitución política, artículo 27 de la ley 909 de 2004, que definió la carrera administrativa e indicó que por regla general se mantiene una estabilidad reforzada en el cargo de carrera, la cual implica que el retiro só lo se podrá hacer por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

Preciso que, no obstante, de forma excepcional, los cargos de carrera p ueden ser ocupados en provisionalidad, con el fin de responder a las necesidades de personal de la administración, en momentos en que se presenten vacantes definitivas o temporales, mientras estos cargos se prohíben por concurso de méritos.

Preciso que la terminación de una vinculación en provisionalidad se puede dar porque la plaza respectiva debe ser prevista con una persona que aprobó todas las etapas del concurso de méritos, y, por lo tanto, se encuentra en lista de elegibles, dado que los funcionarios en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa que se le ha reconocido

plaza respectiva debe ser prevista con una persona que aprobó todas las etapas del concurso de méritos, y, por lo tanto, se encuentra en lista de elegibles, dado que los funcionarios en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa que se le ha reconocido

1 Archivo digital No. 022TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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a quienes están vinculados bajo esta modalidad, debiendo ceder frente al mejor derecho que tiene la persona que ganó un concurso público de méritos.

Descendió al caso concreto e indicó que mediante acuerdo número CNSC-20 1-900-0002506 de 23 de abril de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil, estableció las reglas del primer concurso abierto de méritos, para proveer de manera definitiva, los empleos vacantes de la planta personal del sistema especial de carrera del Ejército Nacional, proceso de selección No. 637 de 2018.

Explicó que la demandante no se escribió como participante en la convocatoria en comento. Mediante Resolución No. 14141080824 de noviembre de 2021, se conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo, denominado técnico de servicios de inteligencia de policía judicial o técnico para apoyo, seguridad y defens a código 5-1 grado 12, identificado con la OP 106259, en la cual co nsta que la señora Yoselin Correa Miranda fue la única que conformó la precipitada lista.

Finalmente, a través de resolución número 00004778 del 18 de julio de 2022, se terminó

Miranda fue la única que conformó la precipitada lista.

Finalmente, a través de resolución número 00004778 del 18 de julio de 2022, se terminó el nombramiento en provisionalidad de la señora Francy Paola Nomesque Rodríguez, a partir del 11 de agosto de 2023, para dar aplicación a la lista de elegibles.

En ese orden, preciso que estaba demostrado la existencia de una causa objetiva, por medio de la cual la demandante se podía separar del cargo que desempeñaba en provisionalidad en la planta personal del Ejército Nacional, la cual es, la provisión del empleo de Técnico de Servicios de Inteligencia o de Policía Judicial o Técnico para apoyo de Seguridad y Defensa-código 5-1 grado 12.

De otra parte, e n cuanto a la desviación de poder, indicó que el Ministerio de Defensa Nacional dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1792 de 2000, en el que se dispuso que el Ministerio de Defensa tendría un sistema de planta global y flexible, consistente en un banco de cargos para todo el territorio nacional.

En forma adicional, mencionó que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y que la demandante no controvirtió, en la orden administrativa de personal número 1325 del 25 de marzo de 2022, se indicó las novedades relacionadas con la administración de personal en relación con el acuerdo CNSC-20 1-9000002506 del 23 de abril de 2019. AsíTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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como que tenía pleno conocimiento del concurso, que adelantó la entidad demandada, en el cual no participó.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida en el proceso.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, solicitando se revoque en su totalidad y en su lugar, se otorguen las pretensiones de la demanda. Manifiesta que el A quo reconoce las regla s el concurso plasmado en la convocatoria del Proceso de Selección 637 de 2018 -Sector Defensa, luego entonces las condiciones de la OPEC relacionada (106259), estaba sujeta a dicha reglamentación de obligatorio cumplimiento tanto para la administración, como para los administrados.

Aduce que en el Acuerdo 201900002506 del 23 de abril de 2019 emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil “por el cual se establecen las reglas del primer concurso abierto de méritos, para proveer de manera definitiva l os empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema Especial de Carrera Administrativa del Ejército Nacional Proceso de Selección 637 de 2018”, de ninguna manera se consideró como fundamento legal el contenido del Decreto Ley 1792 de 2000, tal como se acredita en los documentos aportados.

Que el mencionado Acuerdo frente a los empleos convocados determina que cada una de las OPEC como parte de la convocatoria, son las que definen la sede de trabajo de los empleos vacantes.

aportados.

Que el mencionado Acuerdo frente a los empleos convocados determina que cada una de las OPEC como parte de la convocatoria, son las que definen la sede de trabajo de los empleos vacantes.

Discrepa que no se tuvo en cuenta como planta global los empleos convocados en el Proceso de Selección 637 de 2018 -Sector defensa, relacionado en la convocatoria contenida en el Acuerdo 2019000002506 del 23 de abril de 2019, que dentro de dicho acuerdo, como regla in variable del concurso se consideró el procedimiento mediante el cual se determinaría la escogencia de vacantes cuando estuvieran ubicadas en diferentes sitios de trabajo, siempre y cuando la OPEC lo definiera.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Anota que la sede del empleo ofertado en la OPEC 106259, hacía parte de las reglas del concurso de méritos. De ahí que el empleo ocupado de manera provisional por Francy Paola Nomesque Rodríguez, no coincidía con la oferta de la vacante indicada en la OPEC 106259.

Que se incurre en una discordancia de la realidad al mencionar que el empleo ocupado de manera provisional por la demandante Nomesque Rodríguez coincidía con la oferta de la OPEC 106259. Porque, aunque nominalmente es el mismo empleo (Técnico para Apoyo de Seguridad y defensa grado 12) materialmente el empleo que ocupaba provisionalmente Nomesque Rodríguez tiene sede diferente al que se ofertó en la OPEC 106259 y que fue asumido por Yoselin Correa Miranda al haber ganado el concurso de méritos.

provisionalmente Nomesque Rodríguez tiene sede diferente al que se ofertó en la OPEC 106259 y que fue asumido por Yoselin Correa Miranda al haber ganado el concurso de méritos.

En consecuencia, siendo que el acto administrativo demandado refiere la terminación de la provisionalidad del empleo TA12 ocupado en Bogotá D.C. por Francy Paola Nomesque Rodríguez con ocasión de la lista de elegibles generada a partir de la participación de Yoselin Correa Miranda en el concurso de méritos para la OPEC 106259 para el empleo TA12 con sede en Séptima División de Medellín - Antioquia, no se puede estimar que la provisión del empleo de la demandante fue cubierta con el concurso de méritos en el proceso de selección 637 de 2018.

ADMISION RECURSO APELACIÓN

Mediante auto del 11 de julio de 2025, se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a decidi r si el acto administrativo que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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administrativo que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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demandante, se encuentra viciado de nulidad, y en consecuencia, si la actora tiene derecho a ser reintegrada en la entidad demandada al cargo que desempeñaba u otro de igual o superior jerarquía, y en consecuencia, se ordene el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por efecto de su retiro hasta cuando se produzca el reintegro.

II. MARCO JURÍDICO

a. De las vinculaciones en provisionalidad en los empleos públicos.

El artículo 125 de la Constitución Política 2 dispuso que, por regla general, la naturaleza de los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

Asimismo, determinó el sistema de mérito o concurso para acceder a la carrera administrativa, siendo esta una institución jurídica que tiene por objeto la eficiencia de la administración, el buen servicio a la sociedad y la profesionalización o estabilidad de los empleados públicos, mediante un sistema de administración de personal que regula deberes y derechos tanto de la administración como del empleado, de tal forma que el ingreso y los ascensos están determinados exclusivamente por la capacidad o mérito demostrables por concurso.

A su turno, la permanencia en el cargo se encuentra condicionada a la capacidad con la que cuenta el servidor para cumplir con los objetivos propuestos por la administración y

ingreso y los ascensos están determinados exclusivamente por la capacidad o mérito demostrables por concurso.

A su turno, la permanencia en el cargo se encuentra condicionada a la capacidad con la que cuenta el servidor para cumplir con los objetivos propuestos por la administración y el adecuado desempeño de la función pública, pues, por una parte, dicho mérito es periódicamente calificado para comprobar el desempeño de sus deberes, y por otra, son sujetos disciplinables.

2 ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de no mbramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y po r las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo

de carrera, su ascenso o remoción. PARAGRAFO. Adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos d e

elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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En virtud de lo anterior, se puede colegir, a grandes rasgos, que la provisionalidad no corresponde a una categoría de los empleos públicos descritos en el citado artículo 125, sino que se erige como una situación administrativa mediante la cual el nomina dor nombra de manera temporal a una persona que no esté inscrita en el registro de elegibles en un cargo de carrera administrativa, hasta tanto se provea dicho empleo de manera definitiva por quien superó todas las etapas del concurso de mérito.

b. Terminación del nombramiento en provisionalidad.

Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que los empleados nombrados en provisionalidad se encuentran en una situación precaria respecto a las personas que han accedido al empleo público luego de superar el sistema selectivo. De allí que se afirme que no poseen fuero de estabilidad alguno, y por ello, su retiro no debe sustentarse únicamente en la causal establecidas por el artículo 125 superior, esto es, mediante un proceso disciplinario o por calificación insatisfactoria.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 13 de marzo de 20133, señaló:

“(…)

Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del

20133, señaló:

“(…)

Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

(…)

De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

(…)

La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público -de la justicia en el caso de autos -, pero tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, Radicado interno

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(…)

Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no

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(…)

Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse q ue el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los requisitos que la ley establece para e l personal de carrera, no puede alegarse la violación del DEBIDO PROCESO ya que dichas normas no le son aplicables.

(…)” –Negrilla y subrayado fuera de textoComo se puede observar de la anterior cita jurisprudencial, el criterio de que los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad no ostentan fuero laboral alguna es uniforme tanto en la Corte Constitucional como en el Consejo de Estado. Sin embargo, no ocurre lo mismo frente a los actos administrativos de insubsistencia mediante los cu ales se retira del servicio a estos empleados, pues sobre este punto, históricamente, la línea jurisprudencial ha sido opuesta.

El Consejo de Estado, en su copiosa jurisprudencia sobre el tema, otrora consideraba que el acto administrativo de insubsistencia, al ser una facultad discrecional del nominador, no requiere motivación alguna pues se presume que su finalidad es el mejoramiento del servicio. No obstante, en caso de que en dicho acto se hubiesen expuesto unos motivos, los mismos debían corresponder a la realidad.

Este estricto criterio se mantuvo hasta la sentencia del 23 de septiembre de 20104, en la

servicio. No obstante, en caso de que en dicho acto se hubiesen expuesto unos motivos, los mismos debían corresponder a la realidad.

Este estricto criterio se mantuvo hasta la sentencia del 23 de septiembre de 20104, en la cual la máxima corporación de lo contencioso administrativo determinó que luego de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, el acto de retiro del servicio, de los empleados en provisionalidad debe motivarse, en razón a que el artículo 41 de dicha ley, dispone que la competencia para el retiro de los empleos en carrera es reglada por lo que “dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004)

4 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: María Stella Albornoz MirandaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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En lo que respecta a la Corte Constitucional, en sentencia SU -917 del 16 de noviembre de 2010 5 considero que los actos administrativos que declaren insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción no requieren, necesariamente, ser

En lo que respecta a la Corte Constitucional, en sentencia SU -917 del 16 de noviembre de 2010 5 considero que los actos administrativos que declaren insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción no requieren, necesariamente, ser motivados de manera expresa por disposición legal (artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968) y, en virtud de la discrecionalidad relativa que le asiste al nominador en esos casos, y que estos difieren de los actos de retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, pues estos últimos necesariamente deben ser motivados, aún antes de que la Ley 909 de 2004 considerara que dicha facultad es reglada.

Conforme lo anterior, si bien en algún momento las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran disímiles en lo que respecta a la motivación de los actos administrativos que desvinculan a los empleados nombrados en provisionalidad, lo cierto es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 sus criterios se equiparan, en cuanto a que el ejercicio de dicha facultad no implica que el nominador pueda adoptarla sin motivación alguna.

Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de