TA CUN - Sentencia 11001-33-35-026-2022-00118-01 (28-02-2025)

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República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01

Demandante: Olga Lucía Pulecio Bocanegra

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Controversia: Contrato realidad

Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1

La señora Olga Lucía Pulecio Bocanegra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas:

Solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 202202000016961 del 26 de enero de 2022 por medio del cual la entidad le negó

declaraciones y condenas:

Solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 202202000016961 del 26 de enero de 2022 por medio del cual la entidad le negó

1 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2.Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 2

el pago de las acreencias laborales derivadas de la existencia de una relación laboral por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de

2020. Del mismo modo, solicitó se declare que fungió como empleada pública de hecho.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague las diferencias salariales legales y convencionales reconocidas a un empleado de planta que desempeña el cargo profesional administrativo, por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020.

Solicitó se condene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague las prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios de junio y diciembre, bonificación por servicios prestados, primas de navidad, primas de vacaciones, primas de antigüedad, quinquenios, la compensación en dinero de las vacaciones, subsidios de alimentación, subsidio de transporte, trabajo suplementario por laboral en jornada extra diurna y nocturna, dominicales y festivos con sus respectivos recargos, entre otras, por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020.

Solicitó se ordene a la entidad accionada al pago de los valores que le

dominicales y festivos con sus respectivos recargos, entre otras, por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020.

Solicitó se ordene a la entidad accionada al pago de los valores que le correspondían asumir en calidad de empleador por concepto de seguridad social (salud, pensión, ARL y caja de compensación), y el pago a favor de la actora de los dineros asumidos de más por concepto de retención en la fuente y rete ICA. Pagarle la sanción contenida en la Ley 244 de 1995 y 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daños morales.

Solicitó se condene a la entidad demandada a pagar las sumas con los ajustes correspondientes por indexación, la condena en costas y agencias en derecho, al pago de intereses moratorios y a dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el CPACA.

1.2. Hechos2

La señora Olga Lucía Pulecio Bocanegra laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. , desempeñando el cargo de “profesional administrativo” por el periodo comprendido entre el del 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020, con vinculación a través de contratos de prestación de servicios, sucesivos, habituales y sin interrupción.

2 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2.Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 3

El 10 de noviembre de 2021 solicitó ante la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, siendo negado a través del

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El 10 de noviembre de 2021 solicitó ante la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, siendo negado a través del O202202000016961 de fecha 26 de enero 2022.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351 de la Constitución Política. Las Leyes 6 de 1945; 4° de 1990 artículo 8°;4 de 1992; 100 de 1993 artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204; 244 de 1995; 80 de1993 artículo 32, 332 de 1996; 443 de 1998; 909 de 2004; 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Los Decretos 2127 de 1945; 3135 de 1968; 1042 de 1978; 1045 de 1978; 2400 de 1979; 3074 de 1968; 3135 de 1968 artículo 8; 1848 de 1968 artículo 51; 1045 de 1968 artículo 25; 1335 de 1990; 1250 de 1970 artículos 5° y 71; 2400 de 1968; 2127 de 1945; 1950 de 1973 artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242; 3135

de 1968; 1919 de 2002 y Código Sustantivo del Trabajo artículos 23 y 24.

También se refirió a sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Para explicar el concepto de violación de tales disposiciones precisó que la entidad accionada actuó contrario a los derechos a la igualdad y al trabajo, al disfrazar la verdadera relación legal y reglamentaria que se presentó con la demandante por más de cuatro años, período en el cual actuó bajo constante subordinación, sin que le fueran reconocidas las acreencias salariales y prestacionales legales y convencionales a las que tenía derecho el personal de planta, quienes ejercieron las mismas funciones como profesional administrativo y en las mismas condiciones de la demandante.

Sostuvo que se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se encuentran reunidos todos los elementos que estructuran una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración o retribución por el trabajo, y el desarrollo bajo constante dependencia o subordinación. Refirió que se desfiguró la noción de contrato de prestación de servicios al desconocer que es una figura creada para vincular a particulares que ejercen funciones ajenas y especialísimas a las desarrolladas por el personal de planta.

3 Ibídem.Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 4

2. Contestación de la demanda4

La entidad demandada se opuso a cada una de las pretensiones, al considerar que el acto acusado gozaba de presunción de legalidad, teniendo en cuenta que la demandante nunca había tenido un vínculo laboral con la entidad, sino únicamente

La entidad demandada se opuso a cada una de las pretensiones, al considerar que el acto acusado gozaba de presunción de legalidad, teniendo en cuenta que la demandante nunca había tenido un vínculo laboral con la entidad, sino únicamente contratos de prestación de servicios, a través de los cuales se habían pactado los honorarios, de conformidad con las actividades desarrolladas.

Refiere que la entidad con plenas facultades legales y financiera contrato un servicio especializado para que fuera desarrollado por la demandante, por lo tanto, ni la permanencia en el servicio, ni las sumas canceladas ni mucho menos el proceso de coordinación de actividades para la ejecución del objeto contractual desnaturaliza la figura de la contratación.

Sumado a lo anterior, alega que la demandante firmó de forma libre, consiente y voluntaria cada uno de los contratos de prestación de servicios en el cual se excluyó de forma expresa la configuración de una relación laboral.

Finalmente, propuso como excepciones de fondo, las que denominó: (i) pago, (ii) inexistencia del derecho y de la obligación, (iii) ausencia del vínculo de carácter laboral, (iv) inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, (v) buena fe, (vi) cobro de lo no debido, (vii) presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, (viii) compensación, (ix) inexistencia de perjuicios, (x) prescripción, y (xi) innominada.

3. Sentencia de primera instancia5

El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 28 de septiembre de 2023, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 28 de septiembre de 2023, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso era viable inferir que habían concurrido los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio que se efectúo entre el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020 como ingeniera de sistemas inicialmente brindando apoyo al área de sistemas de la entidad y luego, capacitando al personal administrativo y asistencial, actividades por las que percibió una retribución de servicio y

414ED_EXPEDIENTE_13CONTESTACIONPDF(.pdf) NroActua 2. 5 38ED_EXPEDIENTE_37AUDALEGATOSYFALLOP(.pdf) NroActua 2.Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 5

ejecutadas bajo continua subordinación y dependencia en igualdad de condiciones que empleados de planta de la entidad.

Agrego que, si bien el objeto contractual no tiene relación directa con la misión institucional de la entidad prestadora del servicio de salud, no se puede pasar por alto que para el efectivo desarrollo la entidad debe desarrollar procesos de apoyo.

Acto seguido precisó que entre el 1 de marzo de 2016 al 31 de agosto de 2017 la demandante ejecutó funciones como tecnólogo en sistemas realizando mantenimiento a las redes del hospital y prestando asistencia ante los requerimientos de la mesa de ayuda. Por el contrario, entre el 1 de septiembre de

demandante ejecutó funciones como tecnólogo en sistemas realizando mantenimiento a las redes del hospital y prestando asistencia ante los requerimientos de la mesa de ayuda. Por el contrario, entre el 1 de septiembre de 2017 al 30 de junio de 2020 tuvo variaciones en el objeto contractual, pues inició a brindar capacitaciones al personal asistencial y administrativo de la demandada, también tuvo a su cargo el diseño y personaliz ación de formatos del módulo de historia clínica.

Así las cosas, al encontrarse probado que la demandante ejecutó dos objetos contractuales decidió tomar la vinculación en dos periodos, esto con la finalidad de realizar el debido reconocimiento de prestaciones y para el conteo de la prescripción.

Procedió a realizar el análisis de la prescripción, insistiendo en que el primer periodo contractual finalizó el 31 de agosto de 2017, por lo que la demandante debía presentar la reclamación administrativa hasta el 31 de agosto de 2020 y como la presentó el 10 de noviembre de 2021 concluyó que el periodo contractual referente al 1 de marzo de 2016 al 31 de agosto de 2017 se encontraba prescrito.

Para el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2017 al 30 de junio de 2020 no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles y la reclamación la presentó dentro de los tres años siguientes a la finalización de la ejecución contractual, ni entre la reclamación y la presentación de la demanda, por lo que ese periodo no se encontraba prescrito.

En vista de lo anterior, declaró la nulidad del oficio demandado, la existencia de la relación laboral y la prescripción de los derechos laborales para el periodo

lo que ese periodo no se encontraba prescrito.

En vista de lo anterior, declaró la nulidad del oficio demandado, la existencia de la relación laboral y la prescripción de los derechos laborales para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2016 al 31 de agosto de 2017. A título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento de todos los factores prestacionales de ley que le correspondan a un empelado público con similares funciones a las desempeñadas por la demandante entre el 1 de septiembre deExpediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 6

2017 al 30 de junio de 2020 teniendo en cuenta para su liquidación los honorarios pactados.

Indicó que la totalidad del tiempo laborado se computaría para efectos pensionales, y señaló que la entidad debía realizar las correspondientes cotizaciones, estableciendo mes a mes si existió diferencia entre los aportes realizados por la demandante y los valores que debieron ser liquidados con destino al sistema de seguridad social en pensiones y salud, tomando como base los honorarios contractuales pactados desde el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020, y en caso afirmativo deberá consignar el valor correspondiente a la administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliada en el porcentaje que le corresponda al empleador. Negó las demás pretensiones de la demanda.

4. Del recurso de apelación

Mediante auto del 10 de abril de 2024 6 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del

Mediante auto del 10 de abril de 2024 6 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

4.1. Argumentos del recurso7

La entidad pretende se revoque el fallo y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, alega la parte pasiva que existió una indebida valoración probatoria. Argumenta la apoderada de la entidad que la contratación se originó en razón a la necesidad de contratar personal técnico y profesional experto en sistemas por ello se hizo uso de la contratación por prestación de servicios.

Agrega que no se probó la subordinación en la ejecución de las labores contratadas, pues no existe material probatorio que permita concluir que la demandante estuvo sometida a órdenes impuestas de forma unilateral por le entidad. Alega que la demandante nunca estuvo sometida a la potestad disciplinaria de la entidad, tampoco reposa algún cuadro de turnos o llamado de atención que respalde el valor probatorio de los testimonios. Tampoco existe el presunto libro en el cual se firmaba la asistencia de entrada y salida, por lo que no se probó el cumplimiento de un horario.

6 47AUTOADMITIENDO_ADMITEAPE_AUTO2022118PDF(.pdf) NroActua 5.

739ED_EXPEDIENTE_38APELACIONENTIDADPD(.pdf) NroActua 2.Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 7

739ED_EXPEDIENTE_38APELACIONENTIDADPD(.pdf) NroActua 2.Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 7

Refiere que los informes de supervisión no pueden ser tenidos en cuenta como una prueba de subordinación, pues estos son necesarios para establecer una adecuada ejecución del objeto contractual contratado.

Concluye que la parte no logró probar de forma fehaciente el elemento de la subordinación, pues este nunca existió, pues entre la demandante y la entidad solo medio una coordinación de actividades para la ejecución del objeto contractual.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 10 de abril de 2024 8, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto, ninguna de las partes se pronunció. Agente del Ministerio Público emitió concepto9 no obstante se radicó extemporáneamente.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia

El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico

de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si la demandante Olga Lucía Pulecio Bocanegra tiene derecho al reconocimiento del “ contrato realidad ” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. , con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como fue pedido en la demanda, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y

8 47AUTOADMITIENDO_ADMITEAPE_AUTO2022118PDF(.pdf) NroActua 5. 9 51_Concepto Procurador(.pdf) NroActua 13.Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 8

reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna tal como lo indica la entidad demandada.

Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio

3.1. Contrato realidad

Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU -448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral, señalando:

Constitucional en sentencia de unificación SU -448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral, señalando:

“3.2.6. Los parámetros jurisprudenciales respecto del denominado contrato realidad. Reiteración de jurisprudencia.

Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional

cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C -154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

(…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 9

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del

de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato. Al respecto en Sentencia C154 de 1997 se expresó:

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo

como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”

(…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad . De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.

Además, y como fue señalado en la Sentencia C -1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “ una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.”

(…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en

otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.”

(…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia deExpediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 10

los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.

Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.

(…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “… esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”.

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la

pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”.

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato ”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”10

Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado 11 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así:

(tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así:

“(…) 3.5 Síntesis· de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos

10 Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016, MP. Jorge Pretelt Chaljub. 11 Sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).Expediente: 11001-33-