TA CUN - Sentencia 11001-33-35-026-2022-00194-01 (02-02-2026)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

—SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A—

Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: 11001-33-35-026-2022-00194-01

Demandante: Doris Magnolia Gutiérrez Mora Demandados: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A y el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de

Educación.

Controversia: Sanción por mora en el pago de las cesantías/ Docente

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, en contra de la sentencia dictada en audiencia el 25 de julio de 2024, a través de la cual el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, Doris Magnolia Gutiérrez Mora formuló demanda en contra de La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A

en el artículo 138 del CPACA, Doris Magnolia Gutiérrez Mora formuló demanda en contra de La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A y el Departamento de Cundinamarca – Secretaria de Educación, para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público , en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes:

1.1. “I. PETICIONES

1. Declarar la nulidad del Oficio No. 20221070698761 del 24-mar-2022, por el cual se resolvió la petición del 19 -mar-2020 (radicación No. 2020032868272)Exp. 11001333502620220019401

2 y del 25-mar-2021 (radicación No. 20210320886362) en las que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por la demora en el pago de cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 001715 del 27 -nov-2019.,

expedida por la SECRETARIA DE EDUCA CIÓN DEL DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo negativo, en relación la petición del 05 -nov-2021

(radicación No. CUN2021ER036412), radicada en la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CUNDIN AMARCA, por la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 001715 del 27-novEDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CUNDIN AMARCA, por la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 001715 del 27-nov2019, expedida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y/o FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA y/o DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN – reconozca la suma de VEINTITRES MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($23.127.935) y pague la suma de TR ES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE ($3.266.657) por concepto de sanción m oratoria causada del 1º de enero de 2020 al 24 de enero de 2020, de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006; artículo 57, Ley 1955 de 2019; artículo 2.4.4.2.3.2.28. y s.s. del Decreto 942 de 2022 y demás normas concordantes.

4. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

normas concordantes.

4. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – y/o FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA y/o DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN – reconozca y pague los reajustes de ley; así como el ajuste al valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda.

5. Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y/o FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA y/o DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN – reconozca y pague los interes es comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiera lugar.

6. Condenar a la parte demandada al pago de las agencias en derecho y las costas procesales.”

1.2. Como HECHOS relevantes alegó que:

• El 17 de abril de 2019, formuló solicitud para que le reconocieran y pagaran las cesantías parciales a las que tenía derecho.

• La p etición fue resuelta por la Secretaría de Educación de la entidad territorial, a través de la Resolución N°. 1715 de 27 de noviembre del 2019.Exp. 11001333502620220019401

3

• La cesantía fue puesta a disposición de la docente el 19 de enero de 2020, y pagada por el banco el día 21 de febrero de 2020.

3

• La cesantía fue puesta a disposición de la docente el 19 de enero de 2020, y pagada por el banco el día 21 de febrero de 2020.

• Ante el incumplimiento al término de ley para pag ar la prestación, el 19 de marzo de 2020, presentó ante la Fiduciaria La Previsora S.A. “Fiduprevisora”, a la Dirección de Prestaciones Económicas – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , derecho de petición con el que pidió la liquidación y pago de la sanción moratoria.

• La Fiduciaria La Previsora S.A. “Fiduprevisora”, en respuesta al anterior derecho de petición, el 22 de febrero de 2021, pagó a la solicitante la suma de

$19.861.278,00

• El 25 de marzo de 2021, bajo el radicado N°. 20210320886362 solicitó a la Fiduprevisora pagar la diferencia por valor de $3.266.657,00

• Mediante oficio N°. 20221070698761 de fecha 24 de marzo de 2022, la Fiduprevisora S.A., le informó que el reconocimiento de la sanción por mora con ocasión al pago tardío de cesantías fue incluido en nómina el día 22 de febrero de 2021, por vía administrativa.

• Según la liquidación hecha por la Fiduprevisora, el pago realizado corresponde a la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019 ; a partir del 1 de enero de 2020, no la asumió.

• El 5 de noviembre de 2021, bajo el radicado N°. CUN2021ER036412, elevó

partir del 1 de enero de 2020, no la asumió.

• El 5 de noviembre de 2021, bajo el radicado N°. CUN2021ER036412, elevó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ante el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación.

• Mediante oficio N°. CUN2021EE027664 de fecha 22 de diciembre de 2021, la entidad territorial le informó que la solicitud fue remitida con oficio N°. 2021666949 a la Fiduprevisora S.A.

• A la fecha, no ha recibido respuesta de fondo y concreta sobre el derecho reclamado.

• Con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Bogotá, convocando al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – y a la Fiduciaria la Previsora – Fiduprevisora S.A., la cual fue declarada fallida en audiencia celebrada el 30 de abril de 2021.Exp. 11001333502620220019401

4 - En igual sentido, y con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Bogotá, convocando al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, la cual fue declarada fallida en audiencia celebrada el 1 de junio de 2022.

1.3. LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA

Normas violadas:

la cual fue declarada fallida en audiencia celebrada el 1 de junio de 2022.

1.3. LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA

Normas violadas:

Artículo 53 de la Constitución Política; artículo 4, 5 y 9 de la Ley 91 de 1989; artículo 105 de la Ley 115 de 1994; artículo 1º, 2 y 3 de la Ley 244 de 1995, artículo 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005; artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; artículo 2.4.4.2.3.2.28. y s.s. del Decreto 942 de 2022.

Como concepto de violación alegó que:

Si bien es cierto la solicitud de la cesantía se radicó el 17 de abril de 2019, la Secretaría de Educación tenía el deber de haber expedido el acto administrativo de cesantías a más tardar el día 8 de mayo de 2019, hecho que no ocurrió en la medida que la Resolución N°. 1715 fue expedida hasta el 27 de noviembre de 2019, lo cual hace innegable que el ente territorial haya incurrido en mora, y en observancia a ello, el pago de dicha prestación se haya efectuado de manera extemporánea, razón que conlleva a at ribuirle a este la carga del reconocimiento de la indemnización moratoria que se demanda.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

En su defensa1 se opuso a las pretensiones de la demanda por no estar llamadas

moratoria que se demanda.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

En su defensa1 se opuso a las pretensiones de la demanda por no estar llamadas a prosperar , dado que no le asiste responsabilidad en el pago de la sanción reclamada, además que la reclamación administrativa se hizo a FIDUPREVISORA el 19 de marzo de 2020, obteniendo respuesta donde le informó que ya le había pagado $19.861.278,00 por tal concepto.

Acepta que la demandante presentó la solicitud de pago parcial de la cesantía el 17 de abril de 2019, y que la misma fue reconocida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca a través de la Resolución No. 1715 del 27 de noviembre de 2019.

Conforme a lo anterior, expresó que reconoció y pagó la sanción mora por el pago tardío de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 001715 del 27 de noviembre de 2019, expedida por la Secretaria de Educación de Cundinamarca,

1 Expediente SAMAI; Índice00002-1-149969; Pdf. 009Exp. 11001333502620220019401

5 monto que calculó de conformidad con las disposiciones legales aplicables a cada uno de los casos en concreto; esto es, reconociendo a partir del día 71 hasta el día en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolsó el dinero y lo puso a disposición de la demandan te a través de entidad bancaria, por tanto se está reclamando un doble pago.

Seguidamente, presentó la solicitud de desvinculación del presente asunto, y

dinero y lo puso a disposición de la demandan te a través de entidad bancaria, por tanto se está reclamando un doble pago.

Seguidamente, presentó la solicitud de desvinculación del presente asunto, y declarar terminado el proceso por pago total de la pretensión en su contra, por cuanto es responsabilidad de la Secretaria de Educación el pago de la sanción, por ser la que emitió la resolución de reconocimiento de cesantías después de haberse vencido el plazo con el que contaba , en los términos del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Que la Fiduprevisora, solo puede tramitar y ordenar el pago de la prestación, cuando el acto administrativo que las reconoce se encuentre en firme, desde lo cual cuenta con 45 días hábiles para el pago. Y en este caso particular, el retardo se causó por cuenta de la Secretaría de Educación del ente territorial y por ende, le corresponde asumir la demora que genera la eventual sanción, al entregar extemporáneamente la correspondiente resolución ejecutoriada a órdenes del ente pagador.

2.2. LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

En su réplica2 expresó su total oposición a las pretensiones , entre otras razones porque no actúa en causa propia sino como vocera del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y gestionó y realizó dentro del término legal, el pago de la prestación de conformidad con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 ; por consiguiente, al haberse realizado el pago dentro del término legal, no pudo causarse, ni mucho menos activarse la sanción moratoria.

en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 ; por consiguiente, al haberse realizado el pago dentro del término legal, no pudo causarse, ni mucho menos activarse la sanción moratoria.

Que como quiera solo puede efectuar el pago cuando la Secretaría de Educación respectiva profiera en debida forma el acto administrativo con el que reconoce el derecho, en el sub lite la mora no fue de su responsabilidad, pues fue la secretaría quien demoró su actuar. Y de su parte la accionante no demostró detalladamente la mora de cada una de las entidades que participan de la actuación compleja.

2.3. EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

En su contestación a la demanda 3, manifestó que se opone a la declaratoria de la existencia y nulidad del acto ficto configurado el 5 de septiembre de 202 1, por la petición radicada ante el Departamento de Cundinamarca para el reconocimiento

2 Expediente SAMAI; Índice00002-1-149969; Pdf. 011 3 Expediente SAMAI; Índice00002-1-149969; Pdf. 018Exp. 11001333502620220019401

6 de la sanción moratoria, toda vez que la ley exige como requisito indispensable para la configuración del acto ficto, la ausencia de una respuesta por parte de la entidad, y en este caso particular , mediante radicado N°. CUN2021EE027664 de fecha 22 de diciembre de 2021, dio respuesta a la petición con la que informó a la peticionaria que su solicitud fue trasladada por competencia a la Fiduprevisora S.A., mediante radicado N°. 2021666949, por ser esta la entidad competente para dar respuesta.

que su solicitud fue trasladada por competencia a la Fiduprevisora S.A., mediante radicado N°. 2021666949, por ser esta la entidad competente para dar respuesta.

Al mismo tiempo, expresó que no adeuda sanción moratoria alguna en favor de la actora, pues únicamente participa de la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994, pero el pago de las prestaciones como de las sanciones está a cargo del FOMAG.

Que, no resulta aplicable al presente caso, la Ley 1955 de 2019, que le endilga la obligación a las entidades territoriales de pagar la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías, primero porque no hay norma vigente que regule los plazos para la radicación y entrega de solicitud de pago por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y segundo, porque los efectos de la citada ley son hacia el futuro, razón por la cual no se aplica a casos como este, en el que las situaciones jurídicas ya fueron consolidadas bajo el amparo de otras disposiciones previas.

Que anteriormente el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 que establecía un trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fomag, pero dicha reglamentación no puede ser aplicada porque establece trámites y términos diferentes a los previstos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, con lo cual ha quedado un vacío normativo con relación a los términos que debe cumplir la Secretaría de Educación para realizar dicho trámite.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

2006, con lo cual ha quedado un vacío normativo con relación a los términos que debe cumplir la Secretaría de Educación para realizar dicho trámite.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad de Bogotá, mediante sentencia de 25 de julio de 20244, desató el presente asunto en los siguientes términos:

“PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD del oficio No. 20221070698761 del 24 de marzo de 2022 proferido por la Fiduciaria la Previsora y del acto presunto negativo constituido por el silencio guardado frente a la petición radicada el cinco (5) de noviembre de dos m il veintiuno (2021) por la señora DORIS MAGNOLIA GUTIÉRREZ MORA identificada con la cédula de ciudadanía 52.093.324 que negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, de conformidad con las consideraciones motivación expuestas.

4 Expediente SAMAI; Índice00002-1-149969; Pdf. 091.Exp. 11001333502620220019401

7 SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, a pagar a favor de la señora DORIS MAGNOLI A GUTIÉRREZ MORA de condiciones civiles anotadas, la sanción moratoria por el reconocimiento y pago no oportuno de las cesantías, a razón de un día de salario por cada día

a pagar a favor de la señora DORIS MAGNOLI A GUTIÉRREZ MORA de condiciones civiles anotadas, la sanción moratoria por el reconocimiento y pago no oportuno de las cesantías, a razón de un día de salario por cada día de retardo, entre el primero (1) y el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020), equivalente a veintiocho (28) días de salario, para cuya liquidación deberá tomarse la asignación básica mensual vigente durante el año dos mil diecinueve (2019), conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. - DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA del Departamento de Cundinamarca. (…)”

Para llegar a la anterior conclusión, tuvo en cuenta como primera medida que el 25 de marzo de 2021, la demandante por intermedio de apoderado radicó ante la Fiduciaria la Previsora, una solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías por la suma de $3.266.657,00 en atención a que en oportunidad anterior ya le había sido pagada la suma de $19.861.278 por concepto de sanción moratoria; petición esta, que el ente fiduciario resolvió con el oficio N°. 20221070698761 del 24 de marzo de 2022, y con el que señaló que ya se había realizado el pago por concepto de dicha indemnización.

Que la solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales pedidas por la demandante fue radicada el 17 de abril de 2019 ; esto es, antes de la entrada en

señaló que ya se había realizado el pago por concepto de dicha indemnización.

Que la solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales pedidas por la demandante fue radicada el 17 de abril de 2019 ; esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, por lo que en este caso particular no había lugar a dar aplicación al trámite allí establecido, por tanto, la mora en que se incurrió le corresponde asumirla al FOMAG a través de la Fiduprevisora.

Que los 15 días hábiles para la expedición de la resolución vencieron el 13 de mayo de 2019, mientras que los 10 días hábiles de ejecutoria transcurrieron hasta el 27 de mayo siguiente, por lo que, en esa secuencia los 45 días finales para efectuar el pago, se cumplieron hasta el 1 de agosto de 2019 ; pero como dicho pago se materializó hasta el 29 de enero de 2020; esto es, pasados 180 días calendario, consideró que en este asunto la demandada incumplió los términos de ley y la jurisprudencia.

Que si bien, la Fiduciaria la Previsora realizó un pago por valor de $19.861.278,00 por concepto de sanción moratoria, esta solo cubrió el margen de 152 días de mora comprendidos entre el 2 de agosto de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, cuando su deber era sufragar los 180 días calendario puesto que la petición de reconocimiento es anterior a la Ley 1955 de 2019.Exp. 11001333502620220019401

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4. RECURSO DE APELACIÓN

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de

reconocimiento es anterior a la Ley 1955 de 2019.Exp. 11001333502620220019401

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4. RECURSO DE APELACIÓN

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación5 y amparado bajo los criterios señalados en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, manifestó que únicamente tiene la responsabilidad de reconocer y pagar la sanción moratoria por los días que se hallan causado hasta el 31 de diciembre del año 2019.

Así mismo, advirtió que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fomag, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el previsto, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al fondo; régimen este último que, contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades terr itoriales Secretarias de Educación certificadas, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Bajo esa perspectiva, consideró que el reconocimiento de las cesantías, parciales o definitivas, se encuentran a cargo de la Secretar ía de Educación del ente territorial; que el estudio y pago del referido auxilio está a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A., y sí alguna de las dos entidades no cumple con los términos establecidos por la ley se genera la sanción mora, por esa razón son las llamadas a responder por el pago en comento.

Previsora S.A., y sí alguna de las dos entidades no cumple con los términos establecidos por la ley se genera la sanción mora, por esa razón son las llamadas a responder por el pago en comento.

Que en el caso concreto , la Resolución N°. 1715 fue expedida el 27 de noviembre de 2019 por la Secretaria de Educación; esto es, de manera tardía frente a la solicitud de las cesantías realizada el 17 de abril de 2019, y que la orden de pago de la prestación se envió solo hasta el 13 de enero de 2020, por tanto los 45 días con que cuenta para pagar deben contarse desde el 27 de noviembre de 2019, porque antes no podía efectuarlo ; esa es la razón, por la que la Secretaria de Educación de Cundinamarca es la llamada a responder dentro del presente proceso, y no el Fomag como lo determinó el a-quo en su fallo.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso de alzada se le impartió el trámite previsto en el artículo 247 del C.P.A.C.A. (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021), es así como, mediante auto de 16 de diciembre de 202 4, el Tribunal admitió el recurso de apelación.

5 Expediente SAMAI; Índice00002-1-149969; Pdf. 094Exp. 11001333502620220019401

9 El Departamento de Cundinamarca hizo uso del término reafirmando la posición esgrimida en primera instancia, la accionante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

esgrimida en primera instancia, la accionante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo e s competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos dentro del proceso de referencia, por ser el superior funcional del Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Con ocasión al recurso de apelación incoado por la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , la Sala determinará lo siguiente:

¿Resulta procedente atender a favor de la parte actora, las prerrogativas expuestas en la demanda respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin considerar siquiera la inexistencia de la reclamación administrativa que debió dirigir ante la entidad competente para que procediera con lo de su cargo conforme a la ley?

¿Sería posible revocar la sentencia de primera instancia para efectos de exonerar al Fomag de reconocer el restante de la sanción moratoria causada a partir del 1 de enero de 2020, en aplicación al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para, en su lugar, condenar al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación?

3. ASPECTO PREVIO.

Sea esta la oportunidad para señalar que, con ocasión al impedimento manifestado por el Magistrado Andrés José Quintero Gnecco para conocer y tramitar el asunto

Secretaría de Educación?

3. ASPECTO PREVIO.

Sea esta la oportunidad para señalar que, con ocasión al impedimento manifestado por el Magistrado Andrés José Quintero Gnecco para conocer y tramitar el asunto del epígrafe, fundamentado en la causal contenida en el numeral 2° del artículo 141 del CGP, quien al fungir como Juez 26 Administrativo de Bogotá dictó la sentencia de primera instancia; luego de aceptársele su impedimento se dispuso el cambio de ponente y se le relevó del conocimiento.

1. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1.1. DE LA SANCIÓN MORATORIA Y SU APLICABILIDAD A LOS DOCENTES OFICIALESExp. 11001333502620220019401

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Frente al pago del auxilio de cesantías a los docentes, es pertinente recordar que la Ley 91 de 1989 , modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003 , creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben ser manejados por una entidad fi duciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.

En esos términos , la citada Ley 91 de 1989 6, asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, que para el caso corresponde a la Fiduciaria la Previsora S.A. teniendo en cuenta las siguientes previsiones:

económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, que para el caso corresponde a la Fiduciaria la Previsora S.A. teniendo en cuenta las siguientes previsiones:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labor ado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuer do con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán

sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Cabe resaltar que, el régimen de cesantías previsto para los docentes no contemplaba disposición expresa frente a la sanción por la tardanza en el reconocimiento y pago de esta acreencia; por ende, resulta imperativo acudir a la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, que sobre el particular dispuso lo siguiente:

6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.Exp. 11001333502620220019401

11 “ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución corre spondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de re