TA CUN - Sentencia 11001-33-35-029-2023-00341-01 (28-02-2025)

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República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01

Demandante: Martha Lucía Guerrero Madero

Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Controversia: Reconocimiento pensión de jubilación docente – Tiempo interino - Compatibilidad con salario en actividad

Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación presentados por ambas partes en contra de la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones

La señora Martha Lucía Guerrero Madero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:

• Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1090 del 6 de marzo de

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:

• Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1090 del 6 de marzo de 2023 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y

1 Archivo 04 del expediente electrónico obrante en SAMAI.Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 2

representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación.

• Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, liquidada en un 75 % del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

• Solicitó condenar a la demandada a reconocer la compatibilidad entre la pensión y el sueldo en actividad, pagar las sumas adeudadas de forma indexada, al reconocimiento y pago de intereses moratorios, al pago de las costas y agencias en derecho y a dar cumplimiento de la sentencia en los términos del C.P.A.C.A.

1.2. Hechos

Para fundamentar sus pretensiones, relató los siguientes hechos2:

• La señora Martha Lucía Guerrero Madero nació el 10 de febrero de 1967 y refiere que su primera vinculación con la Secretaría de Educación de Bogotá fue el 21 de

Para fundamentar sus pretensiones, relató los siguientes hechos2:

• La señora Martha Lucía Guerrero Madero nació el 10 de febrero de 1967 y refiere que su primera vinculación con la Secretaría de Educación de Bogotá fue el 21 de octubre de 1996 a la fecha, contando con diferentes vinculaciones y arrojando un total de veintitrés años, siete meses y trece días.

• La demandante cuenta con vinculación como docente oficial antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003.

• La señora Martha Lucía Guerrero Madero solicitó el 29 de septiembre de 2022 el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 en su condición de docente, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución No. 1090 del 6 de marzo de 2023.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1º, 2°, 3°, 4°,6°, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 100 de 1993, la Ley 812 de 2003, el Decreto

2 Archivo 04 del expediente electrónico obrante en SAMAI.Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 3

2285 de 1955, el Decreto 224 de 1972, el Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 2277 de 19793.

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2285 de 1955, el Decreto 224 de 1972, el Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 2277 de 19793.

Refirió que la demandante prestó sus servicios como docente oficial vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales desde el 21 de octubre de 1996 a la fecha de forma interrumpida, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual resulta evidente que le es aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 en su integralidad, la cual remite a la Ley 33 de 1985, por ello la pensión de jubilación debe liquidarse con el 75 % de la totalidad del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al estatus de pensionada, esto conforme lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994.

2. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones4.

Manifestó que teniendo en cuenta que la demandante se vinculó en propiedad a partir del 28 de agosto de 2008 le es aplicable en materia pensional lo establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, luego no es dable reconocer la prestación bajo lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, pues ante un eventual retiro y luego regreso como docente oficial, le es aplicable la reglamentación vigente para ese momento y no las normas que regían cuando realizó las primeras cotizaciones al

bajo lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, pues ante un eventual retiro y luego regreso como docente oficial, le es aplicable la reglamentación vigente para ese momento y no las normas que regían cuando realizó las primeras cotizaciones al fondo. De otro lado, indicó que los tiempos de servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios no pueden ser computados para efectos prestacionales, y solicitó no sea condenada en costas.

Por último, propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) legalidad de los actos acusados, (ii) inaplicabilidad de los intereses de mora, (iii) prescripción de mesadas, y (iv) condena en costas.

3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia el 13 de junio de 2024, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda5.

3 Archivo 04 del expediente electrónico obrante en SAMAI. 4 Archivo 011 del expediente electrónico obrante en SAMAI.Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 4

Luego de exponer el marco legal y jurisprudencial que consideró aplicable al caso, concluyo que la demandante había tenido la primera vinculación como docente oficial el 21 de octubre de 1996, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional de jubilación aplicable es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Acto seguido indicó que la demandante había cumplido el estatus pensional

812 de 2003, por lo que el régimen pensional de jubilación aplicable es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Acto seguido indicó que la demandante había cumplido el estatus pensional cuando cumplió los cincuenta y cinco años de edad, es decir, el 10 de febrero del 2022, fecha para la cual contaba con un total de veintiún años, seis meses y seis días de tiempo de servicio como docente oficial.

Atendiendo a que cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio, procedió a indicar que para efectos de la liquidación de la pensional se debían tener en cuenta los factores sobre los cuales se hubieran efectuado aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Luego ordenó el reconocimiento de la pensión en cuantía del 75 % del promedio del año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir del 11 de febrero de 2021 al 10 de febrero de 2022, incluyendo los factores salariales los que hayan servido de base para calcular los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el artículo 6 del Decreto 1381 de 1997, el Decreto 1045 de 1978, efectiva a partir del 10 de febrero de 2022.

Señaló que la pensión de jubilación es compatible con el salario, por lo que su reconocimiento no estará supeditado a demostrar el retiro definitivo del servicio. En cuanto al fenómeno de la prescripción refirió que no operó, por cuanto entre la causación del derecho y la petición ante la entidad no transcurrieron más de tres años, así como tampoco entre esta última y la presentación de la demanda.

4. Recursos de apelación

causación del derecho y la petición ante la entidad no transcurrieron más de tres años, así como tampoco entre esta última y la presentación de la demanda.

4. Recursos de apelación

4.1. Trámite

Mediante auto del 16 de septiembre de 2024 6 se admitieron los recursos de apelación presentados por ambas partes e n contra de la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

4.2. Argumentos de los recursos

5 Archivo 021 del expediente electrónico obrante en SAMAI. 6 Archivo 034 del expediente electrónico obrante en SAMAI.Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 5

4.2.1. Parte demandante

La parte demandante presentó recurso de apelación con el objeto de que se revoque parcialmente la sentencia, en el entendido que se debe ordenar de forma expresa la inclusión de los factores de bonificación mensual docentes y la bonificación por servicios prestados, pues el juez de primera instancia únicamente hizo mención de los enlistados en la Ley 62 de 1985, desconociendo que vía jurisprudencial se han incluido otros factores como la bonificación pedagógica, la bonificación mensual y la prima de vacaciones. Adujo que del certificado de salarios se desprende que la actora devengó la asignación básica y bonificación mensual docentes.

4.2.2. Parte demandada

La Nación - Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación con el objeto que se

mensual docentes.

4.2.2. Parte demandada

La Nación - Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación con el objeto que se revoque la totalidad de la decisión, adujo que la norma es clara al señalar que se reconoce a aquellos que estén vinculados laboralmente al sector oficial, en el caso de la Ley 812 de 2003 se tiene que es aplicable a aquellos docentes que se vinculen al sector oficial luego de su entrada en vigencia, por lo que en material pensional se rigen por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

La Ley 100 de 1993 instauró un sistema de seguridad social que derogó regímenes pensionales diversos, estableciendo un régimen de transición que exige acreditar treinta y cinco años para las mujeres y cuarenta para los hombres o quince años de servicios.

Sostuvo que no es dable tener en cuenta tiempos aportados por la actora y prestados mediante ordenes de servicio desde el año 1987 (sic), pues este es un vínculo civil y no laboral, y si bien el despacho se fundamentó en la primacía de la realidad sobre las formas, en este caso no existen los elementos esenciales de un contrato de trabajo (subordinación, remuneración, prestación directa del servicio). Adicionalmente, en caos se encontrar una relación laboral encubierta se debe condenar a la entidad territorial al giro de los aportes, y no se acreditó si se realizaron aportes con ocasión a la orden de prestación de servicios.

5. Alegatos de conclusiónExpediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01

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realizaron aportes con ocasión a la orden de prestación de servicios.

5. Alegatos de conclusiónExpediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01

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Mediante auto del 16 de septiembre de 2024 7, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Ni las partes ni el agente del Ministerio Público realizaron pronunciamiento alguno.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispuso que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros8.

2. Problema jurídico

Se controvierte legalidad de la Resolución No. 1090 del 6 de marzo de 2023 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la demandante Martha Lucía Guerrero Madero.

Por lo tanto, corresponde a la Sala determinar si la demandante Martha Lucía

del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la demandante Martha Lucía Guerrero Madero.

Por lo tanto, corresponde a la Sala determinar si la demandante Martha Lucía Guerrero Madero tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, en caso afirmativo a partir de cuándo, y como debe ser liquidada.

Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial vigente.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio

7 Archivo 034 del expediente electrónico obrante en SAMAI. 8 Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 7

3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes según la fecha de su vinculación

La Ley 812 de 2003, la cual entró a regir el 27 de junio de 2003, en su artículo 81 determinó el régimen prestacional de los docentes, así:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y

el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”.

El Acto Legislativo 001 de 2005 en su parágrafo transitorio 1º ratificó lo establecido en la Ley 812 de 2013 en los siguientes términos:

“(…) Parágrafo transitorio 1 . El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

De lo expuesto es dable concluir para la Sala que los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 les resultan aplicable las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha, y en los que se refiere a los docentes vinculados con posterioridad les resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

vigentes con anterioridad a la citada fecha, y en los que se refiere a los docentes vinculados con posterioridad les resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

Las normas anteriores son las contenidas en la Ley 91 de 1989 y las que regulan cada caso en particular que según lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado9 constituyen el régimen pensional aplicable a los docentes nacional o nacionalizado, las cuales son las establecidas para los empleados públicos del orden nacional, esto es los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988.

3.2. Concepto sobre la profesión docente

9 C.E. Sección Segunda Subsección A, radicación No. 76001-23-31-000-2012-00358-01, sentencia del 30 de mayo de 2019 M.P. William Hernández Gómez.Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 8

Es pertinente señalar que el concepto de docente se encuentra consagrado en el artículo 2° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, que señaló que aquellas personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores, y se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles, a su vez, se incluyen a aquellos que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de

por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles, a su vez, se incluyen a aquellos que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, programación, capacitación, consejería, orientación, educación especial, alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional.

La norma en cita estableció el concepto de educadores oficiales y educadores no oficiales, de la siguiente forma:

“Artículo 3. Educadores oficiales. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.

Artículo 4. Educadores no Oficiales . A los educadores no oficiales les serán aplicables las normas de este decreto sobre escalafón nacional docente, capacitación y asimilaciones. En los demás aspectos del ejercicio de la profesión, dichos educadores se regirán por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los pactos y convenciones colectivas y los reglamentos internos, según el caso.”. (Destaca la Sala)

Así las cosas, se estableció que “docente” es quien desempeña el ejercicio de la enseñanza en las instituciones o planteles educativos designados por el Ministerio de Educación para tal efecto, en otras palabras, se da categoría de tal a aquel que ejerza las funciones de dirección, programación, capacitación educativa,

enseñanza en las instituciones o planteles educativos designados por el Ministerio de Educación para tal efecto, en otras palabras, se da categoría de tal a aquel que ejerza las funciones de dirección, programación, capacitación educativa, consejería, orientación, educación especial, alfabetización de adultos y demás actividades de educación, e incluye dentro de su imperio a profesores normales e instructores públicos, directores, coordinadores, rectores y directores de planteles educativos e inspectores de educación.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 15 de septiembre de 2016 10, sostuvo frente al concepto y a la función de la docencia, lo siguiente:

“(…) Para mayor comprensión, indica la Sala que el concepto y la función de docencia de cara a la pensión gracia se encuentra delimitado de forma espaciotemporal. Desde el punto de vista espacial, encontramos que las funciones de enseñanza se tienen que prestar en establecimientos educativos oficiales o no

10 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación número 25000-2342-000-2013-00631-01 (3633-2014).Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 9

oficiales que hagan parte del sistema educativo nacional y que estén autorizados por el Ministerio de Educación Nacional.

(…) De manera similar, existe un criterio temporal reiterado por la Ley 114 de 1913 y la Jurisprudencia de ésta Corporación, que si bien no delimita ontológicamente quién puede ser considerado por la ley como docente, demarca la operancia y la titularidad de los derechos pensionales en el tiempo, y marca el nacimiento del

y la Jurisprudencia de ésta Corporación, que si bien no delimita ontológicamente quién puede ser considerado por la ley como docente, demarca la operancia y la titularidad de los derechos pensionales en el tiempo, y marca el nacimiento del derecho pensional y el alcance de las expectativas jurídicas. Cabe anotar que como no es éste el objeto de la controversia basta con citar algunas Sentencias donde éste se ha aplicado con observancia a las fuentes formales del derecho11.

Finalmente, después de hacer una exposición breve de la noción legal y jurisprudencial de docente, este Juez Colegiado observa que el sistema normativo que rodea al concepto de educador no obsta para que se procure desnaturalizar el sentido formal de la docencia como labor formativa contenida en la ley, y permitir que abruptamente se procure incluir dentro de este estatus a otro tipo de funcionarios, sin que la Ley en sentido formal o material lo autoricen. Por ello la Jurisprudencia tiene la tarea ética y social de orientar a los operadores jurídicos en la empresa de mantener una aplicación armónica y recta de los conceptos, sin desviar el sentido natural y legal de la institución. (…)”.

De igual forma, en pronunciamiento del 11 de abril de 2019 de la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, se señaló:

“(…) El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo ,

público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo , conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968 12, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 197913. (…)”

En este sentido, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha considerado en primer lugar, que las funciones de enseñanza se debe prestar en los establecimientos oficiales y no oficiales autorizados por el Ministerio de Educación Nacional, y que debe ser dicho factor el que delimite la titularidad de los derechos y/o expectativas pensionales, pues el concepto de educador no obsta para que se procure desnaturalizar el sentido formal de la docencia, y se incluya otro tipo de funcionarios sin autorización legal.

3.3. Vinculación del personal docente y la figura de la interinidad

Se concibe que la admiración debe garantizar que sus funcionarios acrediten excelentes condiciones personales y profesionales, los cuales son elegidos a través de concurso de méritos el cual se convierte en el mecanismo más idóneo, adecuado y transparente para acceder al servicio público en igualdad de condiciones, por tanto, se parte que su implementación es necesaria dentro de

11 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencia n° S -699 del 26 de agosto de l997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón, y de Sección Segunda, sentencia del 21 de junio de 2001, C.P.

Jesús María Lemos Bustamante, radicación número: 25000-23-25-000-1997-3975-01(IJ-014). 12 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 13 por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 10

todos los organismos y entidades del Estado, con el objeto de lograr los cometidos constitucionales y legales.

Las formas legalmente establecidas para efectuar una vinculación laboral a una entidad pública son: (i) la vinculación legal y reglamentaria de empleados públicos que puede ser en carrera o de libre nombramiento y remoción, (ii) vinculación laboral contractual (de trabajadores oficiales con esa clase de contratos), y (iii) por contrato de prestación de servicios (contratistas), cada una con su propio régimen jurídico.

El ordenamiento jurídico dispuso como una medida de provisión de empleos de carrera administrativa el nombramiento en provisionalidad, consistente en la asignación transitoria de un empleo de carrera administrativa temporalmente a una persona que reúna los requisitos para desempeñarlo y mientras se surte el respectivo concurso de méritos para proveerlo.

Dado que la regla general es la pertenencia a la carrera, las excepciones que la Ley consagre solo se sustentan si por la naturaleza de la función que se desempeña es necesario otorgar la facultad al nominador de disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas de carrera.

El Decreto 2277 de 1979 “ Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la

de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas de carrera.

El Decreto 2277 de 1979 “ Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente ” consagró en el artículo 6° la forma de provisión de cargos docentes, y también contempló únicamente la figura del libre nombramiento y remoción para aquel docente que adelantará estudios, participará en congresos, en seminarios o en otras actividades profesionales o sindicales, así:

“Artículo 6. Provisión De cargos. Cada año la autoridad educativa competente señalará la planta de personal de los establecimientos educativos oficiales bajo su jurisdicción para la respectiva vigencia. Los cargos que fueren incluidos en dichas plantas serán los únicos susceptibles de ser provistos por la autoridad nominadora.

Artículo 66. Comisiones . El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funci ones. Si el comisionado fuere removido por una de las causales de mala conducta contempladas en el artículo 46 de este decreto, se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el capítulo V. El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo. El tiempo que dure la comisión será

artículo 46 de este decreto, se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el capítulo V. El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo. El tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón. Si el nombramiento para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sinoExpediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 11

en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo docente.”

La norma en cita dispuso que el único tipo de nombramiento que procedía era en propiedad y era parcialmente discrecional acreditando el escalafonamiento, es decir, en la carrera docente no existía el nombramiento en provisionalidad, de tal suerte que todo nombramiento que no cumpliera con las estipulaciones fijadas en los artículos 5° y 6º era susceptible de ser reputado ilegal, luego de ser declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa.

Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 1706 de 1989 “ Por el cual se reglamentan los artículos 7, 10 y 18 de la Ley 29 de 1989, y se dictan otras disposiciones”, señaló que los nombramientos del personal docente y directivo docente, nacional y nacionalizado, se harían por concurso convocado y realizado de acuerdo con la reglamentación que expidiera el Ministerio de Educación Nacional.

El artículo 16 previó la facultad del alcalde nominador para proveer vacantes sin concurso de acuerdo con los requisitos exigidos en el Estatuto Docente, cuando en una entidad territorial no se presentaren docentes para participar en él, o se

Nacional.

El artículo 16 previó la facultad del alcalde nominador para proveer vacantes sin concurso de acuerdo con los requisitos exigidos en el Estatuto Docente, cuando en una entidad territorial no se presentaren docentes para participar en él, o se hubiere agotado la lista de elegibles

En tanto, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 “ Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151