TA CUN - Sentencia 11001-33-37-043-2022-00239-01 (17-07-2026)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veintiséis (2026)

SENTENCIA NRD No. 058

Magistrada ponente: Carmen Amparo Ponce Delgado

Expediente No.: 11001-33-37-043-2022-00239-01

Demandante: Nova Mar Development S.A.

Demandada: U.A.E DIAN Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 21 de noviembre de 2023 , que negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. Las pretensiones.

La parte actora invoca como tales las siguientes:

«A. A TÍTULO DE NULIDAD.

Respetuosamente solicito al Honorable Juez del Despacho que sirva declarar la Nulidad Absoluta de: (i) la Resolución No. 609-31-000740 del 25 de junio de 2021, proferida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grande s Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; y (ii) la Resolución No. 684 -002170 del 17 de marzo de 2022, proferida por la Subdirección Operativa Jurídica de la Dirección Operativa de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –

Nacionales – DIAN; y (ii) la Resolución No. 684 -002170 del 17 de marzo de 2022, proferida por la Subdirección Operativa Jurídica de la Dirección Operativa de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –

DIAN.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

2 La Nulidad Absoluta de los referenciados Actos Administrativos se concretizó en el presente caso en razón a que los mismos fueron expedidos sin considerar que la Sucursal se encontraba exenta de cualquier impuesto que recayera sobre la percepción de ingres os susceptibles de incrementar el patrimonio derivados de la actividad hotelera, en virtud del Contrato de Estabilidad Jurídica suscrito con la Nación, con relación a la referenciada renta exenta, y por ello, no se encontraba obligada a declarar, autorretener, ni pagar el CREE, puesto que subsistía la exención sobre el mismo, y aunado a ello las Resoluciones acusadas de Nulidad fueron expedidas co n desconocimiento del debido proceso, en transgresión de las disposiciones normativas que rigen el particular y pretermitiendo valorar el material probatorio obrante en el expediente.

En caso de aceptar parcialmente los argumentos expuestos en el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicito respetuosamente a su Honorable Despacho se sirva declarar la Nulidad parcial de los Actos Administrativos demandados, derivada de los fundamentos aceptados.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de

Administrativos demandados, derivada de los fundamentos aceptados.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados, se declare como Restablecimiento del Derecho la devolución del pago de lo no debido realizado por Nova Mar por la autorretención d el CREE correspondiente al período 5º del año gravable 2016, por el valor de cuarenta y cuatro millones ciento sesenta y cinco mil pesos ($44.165.000).

Lo anterior, aunado al pago de los intereses corrientes, moratorios y legales a que hubiera lugar, en los términos de los artículos 863 del Estatuto Tributario, 1617 y 2232 de Código Civil y 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cual se sustenta y desarrolla en forma detallada en el literal k., del acápite de Fundamentos de Derecho del presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Si su Honorable Despacho declara la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos Demandados, solicito subsidiariamente se sirva establecer el concepto y el valor sobre el cual procede la devolución del pago de lo no debido correspondiente al período 5º del año gravable 2016».

2. Hechos

El 8 de junio de 2016, la sucursal presentó la declaración mensual de autorretención en la fuente del impuesto sobre la renta para la equidad CREE correspondiente al período 5º del año gravable 2016, respecto de la cual realizó el pago correspondiente

en la fuente del impuesto sobre la renta para la equidad CREE correspondiente al período 5º del año gravable 2016, respecto de la cual realizó el pago correspondiente por valor de $44.165.000.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

3 El 28 de abril de 2021, la sucursal presentó ante la División de Gestión de Recaudo de la DIAN solicitud de devolución por pago de lo no debido por el monto reflejado en la declaración de retención del CREE.

El 25 de junio de 2021, la DIAN profirió la Resolución 609-31-000740, que negó la solicitud de devolución presentada por la sucursal.

El anterior acto fue objeto del recurso de reconsideración, resuelto por la Administración mediante la Resolución 684-002170 del 17 de marzo de 2022 , que confirmó la decisión inicial.

3. Normas violadas.

Considera la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos acusados se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Constitución Política, artículos 6, 338 y 363 - Estatuto Tributario, artículos 207-2, 683, 863 - Código de Comercio, artículo 831 - Código Civil, artículo 1617 - Ley 963 de 2005, artículos 1, 2 y 3 - Ley 489 de 1998, artículo 5

4. Concepto de violación.

4.1. Desconocimiento del tratamiento de la renta exenta en virtud de los numerales 3 y 4 del artículo 2072 del ET.

• Ley 489 de 1998, artículo 5

4. Concepto de violación.

4.1. Desconocimiento del tratamiento de la renta exenta en virtud de los numerales 3 y 4 del artículo 2072 del ET.

La Autoridad Tributaria consideró que la sociedad se encontraba sujeta al CREE, dado que el impuesto sobre la renta no era análogo a dicho tributo, sino que consistió en un impuesto diferente, a pesar de recaer sobre el mismo sujeto pasivo, ostentar el mismo sujeto activo, determinar el mismo hecho genera dor de cara a las personas jurídicas, determinar la misma base gravable y remitir a la adición tarifaria para aquellos exentos del impuesto sobre la renta en forma directa.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

4

La sociedad cumplió con los requisitos determinados en el numeral 3° del artículo 2072 del ET al haber percibido ingresos producto de los servicios hoteleros desarrollados en el hotel JW Marriott ubicado en la calle 73 con carrera 9 de Bogotá, el cual se encuentra cobijado con la exención prevista en el contrato de estabilidad jurídica suscrito con la Nación.

4.2. Inaplicación de los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 963 de 2005, 683 del E.T, 6° de la Constitución Política y 5° de la Ley 489 de 1998, al haber rechazado la devolución.

La sociedad suscribió, bajo el amparo de la Ley 963 de 2005, un contrato de estabilidad

la Constitución Política y 5° de la Ley 489 de 1998, al haber rechazado la devolución.

La sociedad suscribió, bajo el amparo de la Ley 963 de 2005, un contrato de estabilidad jurídica con la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, donde acordaron que, para la realización de las inversiones en Colombia, se habían identificado como normas determinantes, entre otras, aquellas relacionadas con la renta exenta con una tarifa del 33% en el impuesto sobre la renta, consagrada en los artículos 240 y el numeral 3° del artículo 207-2 del Estatuto Tributario.

Los ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio por la sucursal estaban estabilizados, por lo que no se encontraba obligada a tributar al ser rentas exentas por la prestación de servicios hoteleros.

La exención contenida en el numeral 3° del artículo 207-2, cubre todos los tributos que se liquiden sobre la renta líquida, independientemente de su denominación.

Es innegable la igualdad de los tributos de renta y CREE , razón por la cual debe entenderse que la sociedad declaró y pagó el CREE determinado en la Ley 1607 de 2012, sin haberse encontrado obligada a ello, en razón a que al haber estabilizado la disposición integrante en el artículo 207 -2 numeral 3° del Estatuto Tributario sobre la base de la tarifa del artícul o 240 del mismo compendio normativo, cualquier modificación adversa a su contenido no era aplicable para efecto de la sucursal.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

5

modificación adversa a su contenido no era aplicable para efecto de la sucursal.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

5 4.3. El Concepto 900707 del 13 de enero de 2016 es contrario a la Ley 963 de 2005 y al contrato de estabilidad jurídica EJ – 07 del 11 de abril de 2008.

El Concepto 900707 de 2016 no es aplicable al presente caso, por contrariar en forma directa la Ley 963 de 2005, el artículo 207-2 del ET y el contrato de estabilidad jurídica, toda vez que niega la procedencia de la solicitud de devolución sin fundamento legal para ello.

4.4. Nulidad absoluta al sustentar el rechazo de la solicitud de devolución con base en «diferencias» del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE y el impuesto sobre la renta.

La sentencia C-289 de 2014, referenciada en los actos administrativos demandados, no es soporte para desestimar las pretensiones pues la naturaleza y destinación del CREE no son argumentos suficientes para concluir que son impuestos totalmente disimiles en su estructura y sustancia.

4.5. Violación de los artículos 850 del Estatuto Tributario, 2°, 11° y 16 del Decreto 2277 de 2012.

La sociedad cumplió con los requisitos formales establecidos en el Decreto 2277 de 2012 al acompañar las solicitudes de devolución, sin embargo, la Autoridad Tributaria no efectuó un análisis de fondo con relación a dichas peticiones , evaluando las

La sociedad cumplió con los requisitos formales establecidos en el Decreto 2277 de 2012 al acompañar las solicitudes de devolución, sin embargo, la Autoridad Tributaria no efectuó un análisis de fondo con relación a dichas peticiones , evaluando las exigencias delimitadas por los artículos 850 del ET, 2°, 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012.

4.6. Los actos pretermitieron la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual no se requiere de corrección de la declaración para solicitar la devolución del pago de lo no debido.

El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha establecido que, para el trámite de la solicitud de devolución por el pago de lo no debido, no es requisito previo realizar el trámite de corrección de la declaración que trata el artículo 589 del Estatut oEXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

6 Tributario, siempre que se hubiere efectuado un pago sin que exista una norma que soporte la obligación de pagar un determinado tributo.

4.7. Violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución Política.

La demandada tuvo la obligación de garantizar , con la devolución de los valores pagados por el CREE, la aplicabilidad del numeral 2º del artículo 207 -2 del E T, que estableció las rentas exentas por la prestación de servicios hoteleros sobre la tarifa del 33% estabilizada igualmente en el artículo 240 ibidem, pues de lo contrario el Estado estaría incumpliendo el contrato de estabilidad jurídica celebrado con la sucursal. A

estableció las rentas exentas por la prestación de servicios hoteleros sobre la tarifa del 33% estabilizada igualmente en el artículo 240 ibidem, pues de lo contrario el Estado estaría incumpliendo el contrato de estabilidad jurídica celebrado con la sucursal. A partir de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, Nova Mar no era sujeto pasivo del CREE para el año gravable 2016.

4.8. Transgresión del artículo 853 del E.T por interpretación errada y de los artículos 850 y 857 por falta de aplicación.

En la legislación colombiana no reposa como causal de rechazo o de negación de la devolución del pago de lo no debido «considerar que existen causas legales para retener los pagos realizados por los contribuyentes de forma indebida », se evidencia en forma flagrante la concreción de una nulidad absoluta de los actos administrativos demandados, al pretermitir aplicar el artículo 857 del ET y en su lugar negar una solicitud de devolución procedente sin sustento jurídico, fáctico y probatorio alguno.

4.9. Falta de aplicación de los artículos 6° y 123 de la Constitución Política y 5° de la Ley 489 de 1998.

La negación de la devolución vulneró las normas que determinaron los requisitos y la procedencia de la solicitud de devolución, ello configuró una violación directa, de los artículos 6° y 123 de la Constitución Política y 5° de la Ley 489 de 1998, en razón a que la Autoridad Tributaria se extralimitó en sus funciones y omitió el cumplimiento de sus facultades.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

pudieran serlo al momento de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica EJ-07, toda vez que el tributo fue creado con la Ley 1607 de 2012, como una nueva exacción, sin modificar la tarifa del impuesto sobre la renta del artículo 240 del ET, ni las rentas exentas por servicios hoteleros de que trata el numeral 3º del artículo 207-2, por lo que Nova Mar Development S.A. se encontraba obligada a tributar en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

Con fundamento en el principio de legalidad en materia tributaria, las rentas hoteleras exentas respecto del impuesto sobre la renta y complementarios, no son aplicables por extensión respecto del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE-, comoEXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

8 quiera que por regla general se prohíbe la analogía en materia tributaria y no es dable interpretar de manera extensiva a otros impuestos la exención consagrada por el legislador en el numeral 3º del artículo 207-2 del E.T.

La referencia del Concepto DIAN 900707 de 2016 emitido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina en los actos administrativos demandados, en nada desconocen los artículos 338 y 363 de la CP., ni la Circular DIAN No. 175 de 2001 como quiera que dicha circular señala expresamente que las áreas de la entidad deberán sujetar sus actuaciones e instrucciones a la Constitución, la Ley, a los reglamentos y al último concepto vigente sobre la materia que haya sido expedido por la Oficina

facultades.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

7 4.10. Falta de aplicación del artículo 831 del Código de Comercio y 683 del ET.

En el presente caso se configuraron todos los elementos necesarios para la concreción de un pago de lo no debido, en razón a esto, la Autoridad Tributaria debió ordenar el reintegro de la suma pagada en lugar de emitir un pronunciamiento negativo, ya que con ello el único efecto jurídico obtenido fue el de la concreción de un enriquecimiento sin causa, al no mediar sustento jurídico a partir del cual se pueda concluir que la solicitud de devolución debía ser denegada.

4.11. Violación de los artículos 863 del E.T, y 1617 del Código Civil.

En el presente caso la demandada adeuda a Nova Mar, los intereses corrientes y moratorios por encontrarse en mora de devolver el valor pagado indebidamente por concepto de autorretención del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE por el periodo 5º del año gravable 2016.

B. ARGUMENTOS DE DEFENSA.

La DIAN contestó oportunamente y se opuso a las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos:

Las disposiciones del impuesto sobre la renta para la equidad -CREEno hacían parte de las normas estabilizadas ya que materialmente era imposible que las mismas pudieran serlo al momento de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica EJ-07, toda vez que el tributo fue creado con la Ley 1607 de 2012, como una nueva exacción,

quiera que dicha circular señala expresamente que las áreas de la entidad deberán sujetar sus actuaciones e instrucciones a la Constitución, la Ley, a los reglamentos y al último concepto vigente sobre la materia que haya sido expedido por la Oficina Jurídica o por la Subdirección Técnica Aduanera en lo de su competencia.

Pese al análisis de las diferencias planteadas entre el Impuesto de Renta y Complementarios y el Impuesto sobre la Renta para la Equidad -CREE-, para la Autoridad Tributaria el Contrato de Estabilidad Jurídica EJ-07, no consagró los artículos que establecen el impuesto del CREE por ser materialmente imposible , razón por la cual los pagos efectuados por la sucursal no pueden ser considerados como pago de lo no debido; por el contrario, en vigencia de la Ley 1607 de 2012 -que configura causa legal de la obligación tributaria-, la sociedad, debía cumplir con el deber de presentar su declaración tributaria y pagar las sumas allí consignadas por concepto del impuesto sobre la renta para la equidad CREE.

La DIAN no desconoció el trámite que, en virtud de la ley y los decretos reglamentarios, son propios de las solicitudes de devolución por pago de lo no debido presentadas por los contribuyentes; sin embargo, el cumplimiento de los requisitos formales , por s í solos, no reconoce el derecho a la devolución del valor sufragado por concepto de l periodo discutido.

De otra parte, no es necesario presentar corrección de la declaración para efectos de radicar solicitudes de devolución por pago de lo no debido, como quiera que ha sido reiterada la jurisprudencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre el

periodo discutido.

De otra parte, no es necesario presentar corrección de la declaración para efectos de radicar solicitudes de devolución por pago de lo no debido, como quiera que ha sido reiterada la jurisprudencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre el tema, sin embargo, dicho argumento no es procedente como quiera que esa no fue la razón por la cual se negó la solicitud de devolución.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

9 Nova Mar Development S.A. era sujeto pasivo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad -CREE-, cumplía con el hecho generador y no se encontraba exento en la Ley 1607 de 2012, ni mucho menos en virtud del Contrato de Estabilidad Jurídica EJ -07, configurándose, por lo tanto, la obligación de cumplir con la declaración y pago del impuesto sobre la renta para la equidad CREE.

C. SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 21 de noviembre de 2023, resolvió lo siguiente:

«PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS, por no encontrarse probadas (actuaciones dilatorias, de temeridad o de mala fe), y de conformidad con lo expuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.) […]».

dilatorias, de temeridad o de mala fe), y de conformidad con lo expuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.) […]».

Esa decisión judicial se fundó en los siguientes argumentos:

El impuesto sobre la renta y el CREE no son de naturaleza análoga como lo aseveró la demandante, pues tienen elementos diferentes como la tarifa, sujetos pasivos y deducciones. En el ordenamiento no existe una prohibición legal acerca de que una persona jurídica pueda ser simultáneamente declarante de renta y declarante y autorretenedor del CREE.

La creación de un tributo nuevo como el CREE no es una modificación al impuesto sobre la renta ni a las rentas exe ntas establecidas en el numeral 3 del artículo 207 -2 del ET. No es posible extender un beneficio contenido en un contrato de estabilización a un impuesto que no fue parte del acuerdo ni causa de la inversión.

El contrato estabilizó, entre otras normas, el artículo 240 del ET y el numeral 3 del artículo 207-2 ibidem que reguló las rentas exentas, las cuales no fueron modificadas por la Ley 1607 de 2012 que creó el CREE.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

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El pago de lo no debido se configura cuando se cancela un impuesto sin que exista causa legal para realizarlo, pero como en este caso existía el deber legal por parte de la demandante de sufragarlo, no se configuró el pago indebido alegado. Por ende, se negarán las pretensiones de la demanda.

causa legal para realizarlo, pero como en este caso existía el deber legal por parte de la demandante de sufragarlo, no se configuró el pago indebido alegado. Por ende, se negarán las pretensiones de la demanda.

D. RECURSO DE APELACIÓN.

Mediante escrito radicado e n oportunidad , el apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos:

El juzgado analizó los elementos estructurales del impuesto sobre la renta y el CREE y se limitó a reiterar que sendas erogaciones no correspondieron al mismo tributo, por aspectos como la destinación del CREE y algunos temas no sustanciales como la diferencia tarifaria . Sin embargo, omitió la igualdad entre la determinación, la conceptualización y la sujeción pasiva del impuesto sobre la renta y el CREE respecto de las personas jurídicas.

Dado que la igualdad de los tributos es innegable, se deriva de los hechos del caso que la sociedad declaró y pagó el CREE, determinado en la Ley 1607 de 2012, sin haberse encontrado obligada a ello . E s decir, sin que existiera causa legal para el efecto, debido a que la disposición integrante en el artículo 240 del ET fue estabilizada. Por lo tanto, procede la solicitud de devolución.

El juez de primera instancia desconoció que la sociedad se encontraba exenta del impuesto que recayera sobre los ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio, siempre que estos fueran derivados de la prestación de servicios hoteleros.

Nova Mar no está obligada al pago del CREE, debido a que: (i) el beneficio estabilizado por la sucursal tendría una reducción al pasar del 33% al 25%; y (ii) enmarcarla como

Nova Mar no está obligada al pago del CREE, debido a que: (i) el beneficio estabilizado por la sucursal tendría una reducción al pasar del 33% al 25%; y (ii) enmarcarla como sujeto pasivo del CREE generaría una reducción del beneficio estabilizado como consecuencia del pago del CREE (9%), de acuerdo con la tarifa vigente para cada periodo, situación que inadvirtió el a quo en su decisión.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

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El Concepto 900707 del 13 de enero de 2016 , en el que se sustentaron los actos administrativos demandados , es contrario a la Ley 963 de 2005 y el contrato de estabilidad jurídica EJ – 07 del 11 de abril de 2008 celebrado entre la sucursal y la Nación.

Al ser procedente la devolución deben reconocerse los intereses legales, corrientes y moratorios causados a favor de la sociedad conforme a los artículos 1617 del Código Civil y 863 del ET.

E. MINISTERIO PÚBLICO.

El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no rindió su concepto jurídico.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, conforme lo establece el artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento

contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, conforme lo establece el artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Alcance de la competencia para conocer del recurso de apelación.

El alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por la parte apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al

1 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recurso s de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

12 procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Dice la primera de las disposiciones citadas:

“Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” (Negrillas adicionales).

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” (Negrillas adicionales).

Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación.

3. Problema jurídico.

Se demanda la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la DIAN negó la solicitud de devolución de la declaración de retención a título de CREE de la sociedad Nova Mar Development S.A. del periodo 5° de 2016, a saber:

• Resolución 609 -31-000740 del 25 de junio de 2021, que negó la solicitud de devolución presentaba por Nova Mar Development S.A. por las autorretenciones del CREE del periodo 5º de 2016. • Resolución 684002170 del 17 de marzo de 2022, que decidió el recurso de reconsideración contra el anterior acto.

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, se colige que en esta instancia el asunto propuesto se contrae a establecer:

Si es procedente la devolución de los pagos realizados por la sociedad demandante por concepto de autorretenciones en la fuente del CREE del periodo 5º del año gravable 2016, para lo cual deberá estudiarse:EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

13

5º del año gravable 2016, para lo cual deberá estudiarse:EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

13 i) Si en virtud del contrato de estabilidad jurídica EJ – 07 del 11 de abril de 2008 los ingresos de la sociedad Nova Mar derivados de la prestación de los servicios hoteleros, están exentos del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, y si con ello se configuró un pago de lo no debido.

1. Si la interpretación que se hace en el Concepto No. 900707 de 2016 es contraria a lo dispuesto en la Ley 963 de 2005 y al contenido del contrato de estabilidad jurídica suscrito por la demandante.

Para resolver el presente asunto la Sala reiterará, en lo pertinente, el criterio de decisión contenido en las sentencias del 20 de junio de 20242, 5 de julio de 20243, 30 de enero 4, 18 de septiembre 5, 25 de septiembre 6 y 7 de noviembre de 2025 7, dictadas por esta subsección, en procesos entre las mismas partes y con identidad de argumentos , respecto de solicitudes de devolución de autorretenciones del CREE en otros periodos gravables.

4. Marco jurídico

4.1. Del impuesto sobre la renta para la equidad CREE.

Por medio de la Ley 1607 de 2012 se creó el impuesto sobre la renta para la equidad CREE, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 20. Créase, a partir del 1o de enero de 2013, el Impuesto sobre la Renta para la

equidad CREE, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 20. Créase, a partir del 1o de enero de 2013, el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) como el aporte con el que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo, y la inversión social en los términos previstos en la presente ley.

También son sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos perma nentes. Para estos efectos, se consideran ingresos de fuente nacional los establecidos en el artículo 24 del Estatuto Tributario. (…)

2 Exp. 11001-33-37-042-2021-00322-01, MP: Mery Cecilia Moreno Amaya. 3 Exp. 11001-33-37-039-2021-00165-01, MP: Carmen Amparo Ponce Delgado. 4 Exp. 11001-33-37-039-2023-00011-01, MP: Patricia Afanador Armenta. 5 Exp. 11001-33-37-040-2023-00185-01, MP: Patricia Afanador Armenta. 6 Exp. 11001-33-37 040-2022-00231-01, MP: Carmen Amparo Ponce Delgado. 7 Exp. 11001-33-37-044-2023-00127-00, MP: Carmen Amparo Ponce Delgado.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2022-00239-01

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN

DEMANDANTE: Nova Mar Development S.A

DEMANDADO: DIAN