TA CUN - Sentencia 11001-33-42-052-2023-00405-01 (28-02-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero del dos mil veinticinco (2025)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 022

MECANISMO DE

CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-42-052-2023-00405-01

DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA HURTADO

DEMANDADA: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – INSTITUTO DISTRITAL DE

RECREACIÓN Y DEPORTE

ASUNTO: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y r establecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA HURTADO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa

HURTADO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas:

(i) Que se declare la nulidad del oficio No. IDRD - 20201100100111 de 10 de septiembre de 2020, por el cual el IDRD negó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 2

(ii) Que se reconozca que existió un contrato realidad con el IDRD desde el 17 de mayo de 2016 hasta el 3 de febrero de 2020.

(iii) Que se condene a la entidad al pago de las prestaciones a las que tenga derecho, las cuales ascienden a los siguientes montos (i) año 2016: $5.742.000, (ii) año 2017: $7.093.625, (iii) año 2018: $8.647.657, (iv) año 2019: $9.872.592, (v) año 2020: $920.000.

(iv) Que se condene a la entidad al pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la sanción por la falta de pago de las cesantías y las costas y gastos del proceso.

1.2. Fundamento fáctico

La parte actora relató los hechos que se sintetizan así:

Suscribió sendos contratos de prestación de servicios para laborar con el Instituto

las cesantías y las costas y gastos del proceso.

1.2. Fundamento fáctico

La parte actora relató los hechos que se sintetizan así:

Suscribió sendos contratos de prestación de servicios para laborar con el Instituto Distrital de Recreación y Deporte (en adelante IDRD) como abogado, desde el 17 de mayo de 20 16 hasta el 3 d e febrero de 20 20, actividades que ejecutó de manera personal, en cumplimiento de un horario, pues acudía todos los días a la entidad.

Sostuvo que las actividades desempeñadas guardan relación con las desarrolladas por los funcionarios de planta , como quiera que correspond en a las que ejecuta un abogado de una oficina jurídica de cualquier entidad.

Aseguró que los documentos que proyectó fueron revisados y aprobados por diferentes funcionarios antes de que fueran firmados por el jefe de la oficina jurídica, lo que a su consideración comporta la existencia de una subordinación.

Afirmó que, pese a que sus funciones eran de carácter permanente, no le fueron reconocidas las prestaciones sociales que hoy reclama.

Por lo anterior, presentó reclamación el 28 de julio de 2020, donde solicitó el pago de las acreencias laborales y prestacionales , petición que fue resuelta en forma negativa a través del acto cuya nulidad depreca.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: art. 53.

(ii) Legales: arts. 24 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: art. 53.

(ii) Legales: arts. 24 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para sustentar el concepto de violación , refirió que el IDRD ocultó una verdadera relación laboral bajo la figura del contrato por prestación de servicios.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 3

Señaló que fue contratado para realizar actividades que otr os compañeros “vinculados en nómina ” desarrollaban, lo que significa que no fue vinculado para llevar a cabo labores con conocimientos especializados.

Hizo hincapié en que el empleador es quien tiene la carga de la prueba cuando se alega la existencia de un contrato realidad, conforme lo establece el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir al trabajador solo le corresponde probar la prestación del servicio:

“La razón por la cual es el empleador quien tiene la carga de la prueba cuando se alega la existencia de un contrato de trabajo realidad, se debe a que el código sustantivo del trabajo crea una presunción en favor del trabajador, presunción que debe desvirtuar el empleador; es decir, que la persona o sujeto procesal que resulta beneficiada por una presunción legal, no tiene que probar nada, debiendo la otra aportar la prueba que desvirtúe la presunción.”

Hizo referencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, y los derechos irrenunciables de los trabajadores que no pueden ser desconocidos por acuerdos de voluntades que disfrazan la relación laboral.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

derechos irrenunciables de los trabajadores que no pueden ser desconocidos por acuerdos de voluntades que disfrazan la relación laboral.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

El IDRD contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones allí contenidas de la siguiente manera:

Con el señor Mosquera Hurtado no existió un vínculo laboral sino una relación regida por la Ley 80 de 1993, como quiera que se suscribieron contratos de prestación de servicios en los que se pactaron honorarios que fueron cancelados en su totalidad.

En ese orden, el objeto contractual fue desarrollado de manera independiente, sin que el demandante estuviera sometido a algún tipo de exigencia y/o subordinación, pues no fue sujeto de órdenes.

Agregó que lo que se presentó fue una coordinación de actividades para cumplir con el objeto pactado, lo cual implica el sometimiento a condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada.

Así pues, propuso las siguientes excepciones las que denominó: (i) caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , (ii) inexistencia de los elementos que configuran un presunto contrato realidad, (iii) legalidad de los actos administrativos expedidos por el IDRD, (iv) cobro de lo no debido, (v) prescripción, (vi) pago total , (vii) compensación, (viii) buena fe , e (ix) inexistencia de la obligación y del derecho.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 20 de agosto de 2024 el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 20 de agosto de 2024 el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 4

De manera inicial, analizó el principio de primacía de la realidad sobre las formas, las clases de vinculaciones con el Estado, la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego analizar la situación del demandante.

Así pues, respecto a la prestación personal del servicio señaló que se encontró demostrado que el demandante prestó sus s ervicios profesionales como abogado en la Oficina Asesora Jurídica del IDRD.

Con relación a la remuneración, indicó que de las certificaciones y contratos aportados, se desprende que fueron fijados unos honorarios a favor del demandante.

Sobre la subordinación, manifestó que no se encontró acreditada toda vez que con las simples afirmaciones del señor Mosquera Hurtado no es posible probar el cumplimiento de un horario, la existencia de personal de planta en sus mismas condiciones, y la ejecución de sus actividades de manera dependiente.

Agregó que no se demostró la existencia de llamados de atención, memorando o algún otro mandato que recibiera, y si bien le correspondía presentar informes del cumplimiento del objeto contractual, lo cierto es que el IDRD puede adelantar las gestiones correspondientes para garantizar el objetivo contratado, sin que ello

algún otro mandato que recibiera, y si bien le correspondía presentar informes del cumplimiento del objeto contractual, lo cierto es que el IDRD puede adelantar las gestiones correspondientes para garantizar el objetivo contratado, sin que ello implique la existencia de la subordinación.

En esas condiciones, negó las pretensiones de la demanda.

4. RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Parte actora

Aseguró que en las labores que ejecutó nunca existió una coordinación de actividades, pues tenía un superior quien a su vez era su supervisor contractual y el jefe de la oficina jurídica. En ese orden, era esta persona la que determina ba el sentido de las decisiones de los casos que le fueron asignados, pues sólo aquellos documentos que tenían su firma generaban efectos vinculantes.

Agregó que su asistencia a la entidad era diaria, y prestaba sus servicios con los elementos suministrados por el IDRD, como el equipo de cómputo que recibió mediante inventario, de lo cual se infiere que requería estar siempre en el puesto de trabajo.

Trajo a colación la sentencia C -154 de 1997, en la que la Corte Constitucional analizó las diferencias que existen entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo.

Así las cosas, solicitó que el fallo de primera instancia sea revocado y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 5

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso de apelación interpuesto se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA,

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso de apelación interpuesto se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 21 de octubre de 2024, el Tribunal lo admitió y dispuso que el expediente debía ingresar al Despacho dentro de los diez (10) días siguientes a la firmeza de la providencia, para dictar sentencia.

Dentro del término concedido, la apoderada de la parte demanda da reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el 17 de mayo de 2016 hasta el 3 de febrero de 20 20, período durante el cual el señor GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA HURTADO estuvo vinculad o directamente con el Distrito Capital de Bogotá – Instituto Distrital de Recreación y Deporte a través de contratos de prestación de servicios para desempeñarse como abogado, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y , especialmente, el de subordinación, propios de una relación laboral.

3. TESIS DE LA SALA

prestación de servicios para desempeñarse como abogado, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y , especialmente, el de subordinación, propios de una relación laboral.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que el demandante no logró demostrar la configuración de todos los elementos de un contrato laboral dentro de los contratos de prestación de servicios celebrados con el IDRD, especialmente la existencia de la subordinación, por cuanto no aportó el material probatorio suficiente del cual se pudiera constatar un control efectivo de la labor ejecutada, y por tal razón concluye que no hay lugar a declarar la existencia del vínculo laboral que se reclama junto con el consecuente pago de las prestaciones sociales legales.

En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidadesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 6

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable

proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso neces ario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…)

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20161 sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia.

(…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administr ación o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administr ación o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C -154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta

1 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 7

gravísima: “Cel ebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el

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gravísima: “Cel ebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primac ía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabaj o, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto, al probarse la existencia de los mismos en un contrato de pre stación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de

ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.

(…)

Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad s e trate de otra totalmente distinta.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 8

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.

Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.

(…)

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del

(…)

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”

De allí que los elementos que deba acreditar quien pretenda desvirtuar la naturaleza de la relación entre un contratista y el Estado corresponden a: (i) la prestación de servicios personales propios de la actividad misional de la entidad contratante; (ii) la subordinación, es decir la exigencia en el cumplimiento de órdenes, así como la imposición de reglamentos; (iii) la equidad o similitud entre las labores desarrolladas en comparación con los empleados de planta y (iv) la remuneración.

4.2. Sentenci as de unificación del Consejo de Estado sobre el contrato realidad

4.2.1 La sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016

El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, respecto a la configuración de una relación laboral derivada un contrato de prestación de servicios indicó lo siguiente:

“De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la

prestación de servicios indicó lo siguiente:

“De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constit ución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

El denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 9

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor

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(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vin culado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”2

Dicho lo anterior, indicó que, una vez acreditada la existencia de una relación laboral, las reglas jurisprudenciales frente a las medidas de restablecimiento a adoptar y respecto a la prescripción del derecho que se deben observar son las siguientes:

“(…) 3.5 Síntesis de la Sala . A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:

1. Quien pretenda e l reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años co ntados a partir de la terminación de su vínculo

consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años co ntados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

1. Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

1. Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un be neficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

1. Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caduc idad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

1. Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que

requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

1. El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

2 C.E., Sec. Segunda. Sent. 2013-00260, ago. 25/2016. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 10

1. El juez contencioso -administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, un