TA CUN - Sentencia 11001-33-43-058-2017-00036-01 (28-05-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: 11001-33-43-058-2017-00036-01

Sentencia: SC3-4079 Sala 63

Medio de control: Reparación directa

Demandante: Lucinda Cubillos Sogamoso y otros Demandado: Caprecom EPS y otros Tema: Régimen de imputación derivado de la actividad médica.

Remisión de pacientes en urgencias. Referencia y contrareferencia de pacientes. Omisión de la EPS en garantizar la disponibilidad y sufic iencia de los servicios de salud requeridos por el paciente. Pérdida de oportunidad.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa instaurado por Lucinda Cubillos Sogamoso, Cleofe Sogamoso Reyes, Ánge la María Vera Cubillos, Blanca Liliana Cuellar Cubillos, José Alfredo Cuellar Cubillos, Luis Carlos Cuellar Cubillos y las niñas Claudia Yulieth Cuellar Cubillos y Laura María Cubillos Sogamoso contra Caprecom EPS (hoy Patrimonio Autónomo Remanentes Caprec om Liquidado) y la Clínica Santa Teresita del Niño Jesús S.A.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El 23 de enero de 2015 (pág. 570. arch. 01 Demanda expediente OneDrive), la parte actora presentó demanda de reparación directa contra Caprecom EPS (hoy Patrimonio Autó nomo

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El 23 de enero de 2015 (pág. 570. arch. 01 Demanda expediente OneDrive), la parte actora presentó demanda de reparación directa contra Caprecom EPS (hoy Patrimonio Autó nomo Remantes Caprecom Liquidado) y la Clínica Santa Teresita del Niño Jesús S.A, buscando la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento de los perjuicios que les fueron causados como consecuencia del fallecimiento del menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso, en hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2012.

En consecuencia, formuló pretensiones declarativas y de reconocimiento de perjuicios a favor de los accionantes (pág. 495 a 523 ib.).

II. OBJETO DE LA APELACIÓN

1. Sentencia de primera instancia.

El 05 de septiembre de 2022, el Juzgado 58 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda condenando a Caprecom EPS (hoy Patrimonio Autónomo Remanentes Caprecom Liquidado) sin condena en costas.

Como fundamento de la decisión, precisó el a quo que conforme a lo expuesto por la médico pediatra Viviana Rodríguez y la literatura médica de apoyo allegada al expediente, el menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso al momento del nacimiento presentó malformación ano imperforado, por lo que, se le debió realizar una colostomía protectora en los primeros días2 Lucinda Cubillos Sogamoso y otros Reparación Directa Exp. 2017-00036

de vida ( 24 -48 horas de vida), para evitar que se presentara una distensión de asas y la

Lucinda Cubillos Sogamoso y otros Reparación Directa Exp. 2017-00036

de vida ( 24 -48 horas de vida), para evitar que se presentara una distensión de asas y la infección de origen intestinal que progreso a choque séptico, falla multiorgánic a y su muerte.

Igualmente, señaló que desde el 30 de octubre de 2012, el recién nacido ya tenía un diagnóstico y la indicación de tratamiento quirúrgico dada la condición que presentaba, sin embargo, solo fue operado ocho días después en el Roosevelt Instituto de Ortopedia Infantil, siendo evidente que el término en que se realizó la cirugía no fue oportuno.

Advirtió, que Caprecom EPS incumplió con sus funciones consagradas en los numerales 4 y 6 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993, dado que, una ve z el Hospital María Inmaculada de Florencia (Caquetá) diagnosticó la malformación e indicó remisión a cirugía pediátrica el 30 de octubre de 2012, esta remisión no fue inmediata, antes por el contrario, fue remitido a la Clínica Santa Teresita del Niño Jesús en Bogotá donde no se contaba con la especialidad de cirugía pediátrica y era imposible realizar la colostomía durante la estadía del menor en esa institución, tal como desde un inicio la había manifestado esta institución.

Adujo que, solo hasta el 7 de noviembre del año de los hechos, Caprecom EPS gestionó y logró materializar la prestación del servicio requerido por el menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso, siendo aceptado el paciente en el Instituto Roosevelt Instituto de Ortopedia Infantil, lugar d onde llegó en malas condiciones y fue ingresado de forma inmediata a

logró materializar la prestación del servicio requerido por el menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso, siendo aceptado el paciente en el Instituto Roosevelt Instituto de Ortopedia Infantil, lugar d onde llegó en malas condiciones y fue ingresado de forma inmediata a cirugía, no obstante, ante una evolución tórpida, presentó una falla multisistémica asociada al choque séptico, y finamente, por la ocurrencia de un paro cardiorrespiratorio, falleció el 23 de noviembre de 2012.

En esta línea concluyó que “ (…) la falta de diligencia de Caprecom EPS generó una falla en la prestación del servicio requerido, según la lex artis ad hoc, en las siguientes 24 a 48 horas del nacimiento de Diego Andrés Cubillos Sogamoso, lo que causó la muerte del niño como inevitable consecuencia de la desmejora de su salud.”

Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad de la Clínica Santa Teresita del Niño Jesús en Bogotá, indicó que la misma prestó un servicio de salud adec uado conforme al nivel de atención que disponía; además, esta institución informó a Caprecom que aceptaba al paciente como centro receptor mientras se traslada a la clínica que sí contara con el servicio requerido, dado que la referida IPS no contaba con cirugía pediátrica.

Así, procedió a reconocer perjuicios morales a los demandantes, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014 (rad. 26251) que estableció los baremos en casos de muerte. (arch. 18 ib.)

2. Fundamento del recurso de apelación.

El 1° de febrero de 2023, el apoderado de Patrimonio Autónomo Remanentes Caprecom

baremos en casos de muerte. (arch. 18 ib.)

2. Fundamento del recurso de apelación.

El 1° de febrero de 2023, el apoderado de Patrimonio Autónomo Remanentes Caprecom Liquidado se opuso a la decisión adoptada por el Juez 58 Administrativo Oral de Bogotá.

Consideró que el a quo omitió el análisis propio de l daño (efectivamente causado) con la acción u omisión que efectuó el agente del Estado para infringir ese daño, el régimen de responsabilidad subjetiva en la falla en el servicio.

Así, indicó que a pesar de que la autorización de servicios médicos tard ó unos días, no se puede desconocer que esta EPS desde que conoció la patología del menor Diego Andrés3 Lucinda Cubillos Sogamoso y otros Reparación Directa Exp. 2017-00036

Cubillos Sogamoso adelantó todos los trámites administrativos tendientes a buscar a la IPS que pudiera prestar el tratamiento requerido por aquél, y por lo mismo, procedió al traslado en un primer momento a la Clínica Santa Teresita del Niño Jesús, centro de salud que contaba con mejores características que donde se encontraba.

Recordó que los trámites administrativos de traslado en muchos casos no depen den de la misma EPS, sino de la IPS, que es quien acepta prestar servicios en concreto.

Resaltó que, si bien la mora es objeto de reproche, la misma no tuvo injerencia directa con el daño ocasionado, ya que el mismo, obedeció a la gravedad y la complejid ad de la patología que padecía el menor que era inevitable, tanto así, que previo al momento en que se dio la autorización y se realizó el traslado e incluso cuando se diagnosticó la patología

patología que padecía el menor que era inevitable, tanto así, que previo al momento en que se dio la autorización y se realizó el traslado e incluso cuando se diagnosticó la patología era muy probable que el daño se hubiese materializado.

Indicó que “ (…)para que exista la falla en el servicio, es requisito sine qua non que el daño obedezca al actuar doloso o culposo del servidor público, situación está que, en atención a lo expuesto anteriormente, no se presentó en este caso, toda vez que la entidad que represento, siempre tuvo claro en cumplimiento de su competencia, que el acceso a cualquier actividad, intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o procedimiento debía ser garantizado por el sistema a los afiliados, entendiendo que en el caso en que se llegara a negar alguno de estos servicios al paciente afiliado por la Entidad prestadora de salud constituye una vulneración al derecho a la salud de la persona de acuerdo al amparo constitucional de salvaguardar dicha garantía fundam ental, pero como lo he venido refiriendo, mi representada brindó al niño ya fallecido, todos aquellos servicios que podía ordenar y ejecutar de acorde a su capacidad de cobertura y especialización médica”

Así concluyó que esta EPS cumplió con todos los p rocedimientos acordes con su competencia y protocolos de atención que la ciencia médica establece, por lo que, el daño alegado no se produjo como consecuencia de una acción, ni de una omisión proveniente o imputable de esta entidad prestadora de servicio. ( arch. 23 ib.)

El 20 de junio de 2023, el a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandada Caprecom EPS. (arch. 24 ib.)

3. Actuación procesal en segunda instancia.

El 20 de junio de 2023, el a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandada Caprecom EPS. (arch. 24 ib.)

3. Actuación procesal en segunda instancia.

El 23 de octubre de 2023, el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación formulado, y, por no existir solicitudes probatorias por resolver, el asunto reingresó al despacho para proferir sentencia el 9 de noviembre de 2023 conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (índice 4 y 8 SAMAI1).

El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100133430582017000360125000234 Lucinda Cubillos Sogamoso y otros Reparación Directa Exp. 2017-00036

1. Precisión del caso.

La parte actora pretende qu e se declare responsable a Caprecom EPS (hoy Patrimonio Autónomo Remanentes Caprecom Liquidado) y a la Clínica Santa Teresita del Niño Jesús S.A, por los perjuicios que les fueron causados como consecuencia del fallecimiento del menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso, en hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2012.

El Juzgado 58 Administrativo Oral de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que Caprecom EPS, incurrió en falla en el servicio al incumplir sus

El Juzgado 58 Administrativo Oral de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que Caprecom EPS, incurrió en falla en el servicio al incumplir sus funciones consagradas en los numerales 4 y 6 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, no realizó de forma inmediata la remisión que correspondía al menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso, frente a la patología que presentaba, lo que ocasionó su muerte.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de Caprecom EPS presentó recurso de apelación, sosteniendo que cumplió con sus obligaciones legales y adelantó todos los trámites administrativos tendientes a buscar una IPS que pudiera prestar el tratamiento requerido por el menor Cubillos Sogamoso, advirtiendo que los trámites administrativos dependían de aquellas, y no de la EPS. Agregó que el daño obedeció a la gravedad y la complejidad de la patología que padecía el menor, y no a la mora, objeto de reproche.

2. Problema jurídico.

¿A partir de los medios probatorios que obran en el expediente se encuentra probada la responsabilidad de Caprecom EPS (hoy Patrimonio Autónomo Remanentes Caprecom Liquidado) como consecuencia de la muerte del menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso al no realizar la remisión a la IPS que correspondía?

3. Tesis de la Sala.

Para la Sala deberá modificarse la decisión del a quo, ya que, si bien está demostrada la falla en el servicio por parte de Caprecom EPS al omitir garanti zar la disponibilidad y suficiencia de los servicios de salud requeridos por el menor, como también en garantizar la

Para la Sala deberá modificarse la decisión del a quo, ya que, si bien está demostrada la falla en el servicio por parte de Caprecom EPS al omitir garanti zar la disponibilidad y suficiencia de los servicios de salud requeridos por el menor, como también en garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, ya que, trasladó al menor a una clínica que no correspondía y no podía prestar el servicio que requería el paciente, al igual que no realizó de forma inmediata la remisión a la IPS que sí prestaba el servicio requerido, también es cierto, que no existe prueba directa, dictamen y/o testimonios médicos que demuestren que el descrito actuar hubiese sido lo que produjo la muerte del menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso, pero sí tiene que ver con la pérdida de oportunidad de que aquél recibiera un tratamiento acorde a la patología que presentaba, siendo operado de manera inmediata y /o valorado por la especialidad de cirugía pediátrica existiendo la posibilidad de que fuera intervenido con más prontitud para tratar el cuadro clínico que presentaba. En consecuencia, se modificarán los perjuicios teniendo en cuenta que el daño es la pérdida de oportunidad y no la muerte del menor.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente5 Lucinda Cubillos Sogamoso y otros Reparación Directa Exp. 2017-00036

proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el

Reparación Directa Exp. 2017-00036

proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 58 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.

2. Caducidad.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acontecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

En el caso en concreto, atendiendo a las particularidade s del daño con naturaleza instantánea, se tendrá en cuenta para establecer la caducidad del presente medio de control el día siguiente al 23 de noviembre de 2012, momento en el cual falleció el menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso (pág. 23 arch. 01Demanda ib.)

Entonces, se tiene que los dos años corrían desde el 24 de noviembre de 2012 al 24 de noviembre de 2014. El anterior término se suspendió con la radicación de la solicitud de

Entonces, se tiene que los dos años corrían desde el 24 de noviembre de 2012 al 24 de noviembre de 2014. El anterior término se suspendió con la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial radicada el 19 de septiembre de 2014, hasta la e xpedición de la constancia de conciliación expedida el 25 de noviembre de 2014. (pág. 535 a 537 ib.) Por lo que, tenía hasta el 30 de enero de 2015. La demanda se radicó el 23 de enero de 2015 (pág. 570. ib.), por lo que, se encuentra presentada en tiempo.

3. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso” 2. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre.

El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico.

3.1. Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso, así:

Demandante Parentesco Prueba

3.1. Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso, así:

Demandante Parentesco Prueba

2 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003.6 Lucinda Cubillos Sogamoso y otros Reparación Directa Exp. 2017-00036

Lucinda Cubillos Sogamoso Madre Registro civil de nacimiento. Pág. 21 ib.) Ángela María Vera Cubillos Hermana Registro civil de nacimiento. Pág. 11 ib.) Blanca Liliana Cuellar Cubillos Hermana Registro civil de nacimiento. Pág. 9 ib.) José Alfredo Cuellar Cubillos Hermano Registro civil de nacimiento. Pág. 17 ib.) Luis Carlos Cuellar Cubillos Hermano Registro civil de nacimiento. Pág. 15 ib.) Claudia Yulieth Cuellar Cubillos Hermano Registro civil de nacimiento. Pág. 13 ib.) Cleofe Sogamoso Reyes Abuela Registro civil de nacimiento. Pág. 19 y 31 ib.)

3.2. Por pasiva.

La demandada Caprecom EPS (hoy Patrimonio Autónomo Remanentes Caprecom Liquidado) se encuentra legitimada en l a causa por pasiva de hecho y material porque se le atribuye responsabilidad por acciones y omisiones dentro del trámite de remisiones a IPS dentro de la atención médica que se le prestó al menor Diego Andrés Cubillos Sogamoso.

Frente a la Clínica Santa Teresita del Niño Jesús S.A, no se proferirá decisión alguna, toda vez que la misma no fue condenada dentro del sub lite, y esta decisión, no fue objeto de apelación.

4. Argumentación Jurídica.

Frente a la Clínica Santa Teresita del Niño Jesús S.A, no se proferirá decisión alguna, toda vez que la misma no fue condenada dentro del sub lite, y esta decisión, no fue objeto de apelación.

4. Argumentación Jurídica.

4.1 Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho.

La fórmula del Estado Social de Derecho no es una simple muletilla gramatical o fina galantería retórica, sino que incluye un reconocimiento efectivo de los derechos constitucionales ya que se funda en la dignidad humana, en la carta de derechos y mecanismos de protección, donde es la persona humana como fuente última que legitima la existencia y el accionar del Estado y sus autoridades. (Art. 1, 2 y 94 CP)3.

Pero mucho más importante es la inclusión a nivel constitucional de la fórmula básica o esencial de la responsabilidad patrimonial del Estado en el artículo 90 de la Constitución, pues es la víctima y su daño antijurídico el que tiene en adelante todo la atención y protección de sus derechos frente a las acciones u omisiones del Estado y sus autoridades, que le sean imputables, las que sirven de fundamento a la indemnización de los perjuicios ocasionados por los mismos, ya sea a partir de los criterios de la “falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional o cualquier otro” (…) “En sínt esis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración”4.

3 Ver Corte Constitucional T-406 de 1992, especialmente.

extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración”4.

3 Ver Corte Constitucional T-406 de 1992, especialmente. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de noviembre de 2017, Radicación número: 66001 -23-33-000-201300147-01(52993). CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.7 Lucinda Cubillos Sogamoso y otros Reparación Directa Exp. 2017-00036

Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por lo s daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los e lementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores5.

Sobre la responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que ésta se encuentra comprometida siempre y cuando se acredite: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios; ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias

legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios; ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; iii) la existencia de un daño antijurídico; y iv) la relación de causalidad entre la omisión y el daño6.

Tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal Administrativo y la doctrina. “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe, pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas de responsabilidad; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.”7

Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del 1 de agosto de 2016 8, reiteró la posición antes adoptada, en el sentido de advertir que, es el daño, la columna vertebral de la responsabilidad del Estado, de manera que corresponde al Juez establecer su existencia, su antijuridicidad, y la magnitud de su afectación, y para efectos de ser indemnizable, requiere de su cabal estructuración, la cual comprende la demostración de los siguientes aspectos:

1. Daño antijurídico: esto es, aquel que no se está en el deber jurídico de soportar.

de su cabal estructuración, la cual comprende la demostración de los siguientes aspectos:

1. Daño antijurídico: esto es, aquel que no se está en el deber jurídico de soportar. ii) Derecho, bien o interés lesionado protegido por el ordenamiento jurídico. iii) Daño cierto y personal: es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la l icitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”

Sobre el carácter cierto y personal del daño, la Sala ha considerado que:

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001 -23-31-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001-23-31-000-2001-03279-02(34468) 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: CARLOS

ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C. diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Rad icación número: 76001 -23-31-000-200502897-01 (38092) 7 HENAO, Juan Carlos. El Daño: Analisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y F rances. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2007. Pág. 38. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., 1º de agosto de 2016. Radicación número: 66001 -23-31-000-2009-00171-01 (40943)8 Lucinda Cubillos Sogamoso y otros Reparación Directa Exp. 2017-00036

De allí que, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o m aterial respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

Por otro lado, la falla del servicio, como título para imputar responsabilidad al Estado, se configura por alguno de los siguientes supuestos: (i) retardo, (ii) irregularidad, (iii) ineficiencia, u (iv) omisión o ausencia del mismo.

En relación con lo anterior, el Consejo ha señalado que:

El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se

En relación con lo anterior, el Consejo ha señalado que:

El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacer se en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía9.

Así las cosas, en el marco del título de imputación de responsabilidad de falla del servicio, adicional al daño antijurídico se requiere que la entidad demandada haya actuado de manera tardía, irregular, ineficiente o que no haya actuado.

Finalmente, existe un tercer elemento sin el cual no se puede configurar la responsabilidad del Estado, como lo es el nexo de causalidad entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la administración. Se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar; por tanto, corresponde al juez, en principio, constatar el daño como entidad, como violación a un interés legítimo, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado éste, analizar la posibilidad de imputarlo o no a la entidad demandada, de manera que si el daño no está acreditado se torna inoficioso el estudio de la responsabilidad, por más que se encuentre configurada una falla en la prestación del servicio.

posibilidad de imputarlo o no a la entidad demandada, de manera que si el daño no está acreditado se torna inoficioso el estudio de la responsabilidad, por más que se encuentre configurada una falla en la prestación del servicio.

El nexo causal, entonces, debe ser definido como la relación necesaria y eficiente entre el daño antijurídico cierto y la a cción u omisión de la administración. La jurisprudencia y la doctrina han indicado que “para poder atribuir un resultado a una persona y declararla responsable como consecuencia de su acción u omisión, es indispensable definir si aquél aparece ligado a ést a por una relación de causa – efecto. Si no es posible encontrar esa relación mencionada, no tendrá sentido alguno continuar el juicio de responsabilidad.

La jurisprudencia ha sido pacífica al establecer que el nexo de causalidad debe ser probado en todos los casos por el actor, independientemente de si el régimen de responsabilidad aplicable está “fundamentado en la culpa, en la falla, o en alguno de los regímenes de responsabilidad objetiva” 10.

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 7 de abril de 2011, Radicación número: 52001 -23-31-000-1999-00518-01(20750) 10 PATIÑO, Hector. La causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. Universidad Externado de Colombia. Revista de derecho privado No. 20, Enero – Junio de 2011. http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/viewFile/2898/2539 Consultado el 11 de octubre de 2016.9 Lucinda Cubillos Sogamoso y otros

privado No. 20, Enero – Junio de 2011. http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/viewFile/2898/2539 Consultado el 11 de octubre de 2016.9 Lucinda Cubillos Sogamoso y otros Reparación Directa Exp. 2017-00036

4.2 Régimen de imputación derivado de la actividad médica.

Luego de muchos debates al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, éste ha establecido que el régimen de responsabilidad aplicable en la actividad médica es la falla del servicio11. Específicamente la falla probada del servicio12.

Este título de imputación opera “no solo respecto de los daños indemnizables de la muerte o de las lesiones corporales cau