TA CUN - Sentencia 2526933330012017-00040-02 (28-02-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 017

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 2526933330012017-00040-02

DEMANDANTE: MARÍA ANGÉLICA QUINTERO LÓPEZ

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE FACATATIVÁ

TEMAS: TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO / EMPLEADO PROVISIONAL

DECISIÓN: REVOCA Y EN SU LUGAR NIEGA PRETENSIONES DE LA

DEMANDA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 13 de junio de 2024, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C. P. A. C. A., la señora María Angélica Quintero López formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C. P. A. C. A., la señora María Angélica Quintero López formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas que teniendo en cuenta su importancia, se transcriben in extenso:

“PRIMERA. - Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 392 del 20 de septiembre de 2016 “Por la cual se da por terminado un nombramiento en provisionalidad”, proferida por la Gerencia de la ESE Hospital San Rafael de Facatativá.

SEGUNDA. – Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Empresa Social del Estado HospitalNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01

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San Rafael de Facatativá, se reintegre a la señora MARÍA ANGÉLICA QUINTERO LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 39.771.198 de Madrid, al cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412 –grado10, de la planta global de la entidad; o en su defecto, se le reintegre e incorpore a un cargo de igual o superior jerarquía, a fines a las funciones que desempeñaba, sin solución de continuidad.

TERCERA. – Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Empresa Social del Estado Hospital

a fines a las funciones que desempeñaba, sin solución de continuidad.

TERCERA. – Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá, el reconocimiento y pago de todos los factores salariales, prestacionales, demás factores, adehalas, que percibía al momento de su retiro, con los incrementos y derechos de ley, en igualdad de condiciones de los funcionarios de la Planta de Personal, hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro por orden judicial, de la señora MARÍA ANGÉLICA QUINTERO LÓPEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.711.198 de Madrid.

CUARTA. – Que el valor de las condenas aquí señaladas, sean actualizadas al ejecutoriarse la sentencia con base en la variación porcentual del I.P.C., para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, en cumplimiento de los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.).

QUINTA. – Que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho.”

1.2. Hechos

Sostuvo la demandante que se vinculó con la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá desde el 15 de noviembre de 2004 como auxiliar de enfermería (por tercerización laboral).

Indicó que mediante la Resolución No. 106 de 4 de marzo de 2016 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 y que a

tercerización laboral).

Indicó que mediante la Resolución No. 106 de 4 de marzo de 2016 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 y que a través de la Resolución 392 de 2 de septiembre de 2016 la Gerente de la entidad la retiró arbitrariamente del cargo con el pretexto de dar cumplimiento a la condición resolutoria y alegando la falta de viabilidad presupuestal y financiera de una eventual prórroga.

Destacó que no existía condición resolutoria alguna en su acto de nombramiento y que tampoco era cierto que no existía viabilidad presupuestal o financiera para prorrogar el empleo pues la entidad ha contratado durante muchos años al personal mediante cooperativas y outsourcing.

Refirió que la expiración de los 6 meses de provisionalidad no es excusa para finiquitar el nombramiento y que la gerente encargada realizó despidos masivos, en los cuales dispuso la desvinculación de 22 personas.

Agregó que su retiro también desconoció el acuerdo colectivo realizado entre la entidad y el Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social, pues la Gerente se comprometió a incorporar en la planta de personal a los contratistas de órdenes de prestación de serviciosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01

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Finalmente resaltó que en la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá existen otros empleados ejerciendo cargos en provisionalidad -quienes no fueron despedidosy que eso prueba el tratamiento desigual en su contra.

1.3.- Normas violadas y concepto de violación

empleados ejerciendo cargos en provisionalidad -quienes no fueron despedidosy que eso prueba el tratamiento desigual en su contra.

1.3.- Normas violadas y concepto de violación

• Constitucionales: Artículos 1, 4, 13, 25, 29, 40 numeral 7, 53, 122, 123, 124, 125 y 209.

• Legales: Ley 909 de 2004, artículo 24 inciso 3º; Decreto 1227 de 2005, artículos 8 y 10; Decreto 1083 de 2015, artículos 2.2.5.3.4; Decreto 4968 de 2007, artículo 1º; Ley 1437 de 2011, artículo 42; Ley 1438 de 2011, artículo 103.

Como concepto de violación indicó que el acto demandado se encuentra viciado por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.

Como sustento de los cargos, afirmó que la administración de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo justo y a la igualdad al arrebatarle su empleo de forma irregular, desvinculándola a ella y a otros 21 empleados, a pesar de que existen más de 35 cargos en provisionalidad al interior de la entidad desde hace varios años.

Destacó que al momento de hacer su nombramiento la Comisión Nacional del Servicio Civil revisó la hoja de vida de los funcionarios de carrera de la E.S.E. y que al establecer que nadie cumplía con los requisitos, la entidad demandada procedió a nombrarla en provisionalidad en un empleo que se encontraba en vacancia definitiva,

Servicio Civil revisó la hoja de vida de los funcionarios de carrera de la E.S.E. y que al establecer que nadie cumplía con los requisitos, la entidad demandada procedió a nombrarla en provisionalidad en un empleo que se encontraba en vacancia definitiva, para lo cual se encontraba plenamente facultada.

Reiteró que el acto demandado expone como razón de la desvinculación el tema presupuestal, pero que esto es falso porque el cargo se encuentra en la planta de personal y esto implica que está provisto en el presupuesto anual.

Destacó a su vez que la resolución por medio de la cual fue retirada del servicio indica como otra de las causales del retiro el cumplimiento de la condición resolutoria de los 6 meses de nombramiento pero consideró que esta motivación vicia el acto porque este plazo (i) está previsto en la ley para la convocatoria al concurso para proveer el cargo, el cual no se ha convocado, (ii) no es motivación suficiente para el retiro del personal conforme la Circular Externa No. 100-14-2015 emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y (iii) porque ese término no es una condición resolutoria entendida esta como un suceso futuro e incierto del cual depende la extinción o resolución de un derecho a voces del artículo 1536 del Código Civil, la cual además no aplica en materia laboral.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01

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Finalmente adujo que el acto acusado está viciado por desviación de poder porque no obedece a los parámetros legales sino a unos intereses políticos de la nueva administración de la entidad, que pretende “tercerizar” la contratación asistencial con

Finalmente adujo que el acto acusado está viciado por desviación de poder porque no obedece a los parámetros legales sino a unos intereses políticos de la nueva administración de la entidad, que pretende “tercerizar” la contratación asistencial con personal inexperto y desconocer el acuerdo suscrito con el Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social en el que se comprometió a incorporar en la planta de personal a los contratistas de órdenes de prestación de servicios. (Archivo 2 Expediente Digital)

2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá contestó en forma oportuna la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma en atención a que el acto demandado no vulneró norma constitucional o legal alguna, pues se adecúa a los lineamientos superiores y a los precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional y contiene una motivación adecuada, esto es, la expiración del término por el cual fue nombrada en provisionalidad y la inviabilidad presupuestal y financiera para la prórroga del nombramiento.

Como argumentos de defensa sostuvo que el acto administrativo demandado fue debidamente sustentado, se notificó en debida forma y se garantizó el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa de la actora.

Destacó que el acto de nombramiento de la señora María Angélica Quintero López señalaba expresamente que era de carácter provisional por el término de 6 meses en el empleo denominado Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 y que su desvinculación obedeció al cumplimiento de la condición resolutoria y a la inviabilidad presupuestal y financiera de una eventual prórroga.

en el empleo denominado Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 y que su desvinculación obedeció al cumplimiento de la condición resolutoria y a la inviabilidad presupuestal y financiera de una eventual prórroga.

Sobre el primer motivo del acto, recordó que el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 señaló que los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria cuando se cumple la condición resolutoria y destacó que en este caso se presentó ese supuesto porque el acto de nombramiento contenía un término perentorio para el cumplimiento de la provisionalidad –plazo que además tiene como respaldo legal el Decreto Reglamentario 1227 de 2005 modificado por el Decreto 4968 de 2007 y la Ley 909 de 2004-.

Agregó sobre este punto que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han determinado que el cumplimiento del término del nombramiento en provisionalidad constituye una motivación suficiente para la desvinculación de un empleado en provisionalidad.

En relación con el segundo motivo del acto, adujo que la continuidad a los nombramientos en provisionalidad habría producido un desequilibrio financiero y presupuestal a la E.S.E. como quiera que no se incluyeron en el año 2015 y se pagaron sus emolumentos con el presupuesto del año 2016, pero sobre la base delNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01

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presupuesto establecido para los funcionarios de planta sin incluir los 22 nombramientos en provisionalidad.

De otra parte, indicó que las demás personas que fueron nombradas en las mismas

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presupuesto establecido para los funcionarios de planta sin incluir los 22 nombramientos en provisionalidad.

De otra parte, indicó que las demás personas que fueron nombradas en las mismas condiciones también se desvincularon con fundamento en los mismos argumentos, lo que evidencia la inexistencia del trato discriminatorio.

Por último, resaltó que el acto de retiro cumplió con los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-917 de 2010 frente a la motivación de los actos administrativos de desvinculación de empleados en provisionalidad y que, frente a la pretensión de restablecimiento del derecho, esta no resulta procedente si se prestan servicios públicos en el sector público o privado. (fls. 24-27 Archivo 3 y fls. 1-21 Archivo 4 Expediente Digital)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 13 de junio de 2024, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto demandado y ordenando el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta la fecha en que se produzca el reintegro, con fundamento en los siguientes argumentos:

Citó normas que regulan el sistema general de carrera administrativa y sostuvo que los nombramientos en provisionalidad se caracterizan por ser excepcionales, residuales, temporales y de vinculación precaria que no otorga derechos de carrera.

De igual forma, puntualizó que según lo previsto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la competencia para disponer del retiro del servicio para los empleos de

residuales, temporales y de vinculación precaria que no otorga derechos de carrera.

De igual forma, puntualizó que según lo previsto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la competencia para disponer del retiro del servicio para los empleos de carrera es reglada y para el efecto, es necesaria la expedición de un acto administrativo motivado.

Sobre este punto señaló que la motivación debe contener razones específicas, comprobables y relacionadas con las funciones desempeñadas por el empleado

Descendiendo al caso concreto y después de recordar que las razones expuestas en el acto de retiro de la actora fueron la expiración del plazo del nombramiento y la inviabilidad presupuestal y financiera, indicó que de conformidad con el Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 648 de 2017, los nombramientos en provisionalidad para cargos en vacancia definitiva perdurarán en el tiempo hasta tanto se surta el proceso de selección para proveer el cargo en carrera administrativa, lo que implica que dichos nombramientos no se encuentran sujetos a una temporalidad sino a una situación administrativa.

A su vez resaltó que el vencimiento del plazo pactado no es causal suficiente para el retiro de los empleados en provisionalidad pues el acto debe motivarse enNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01

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razones de buen servicio o relacionadas con la provisión del cargo mediante concurso de méritos o conforme con las causales de ley.

De otra parte, subrayó que el acto acusado acudió equivocadamente a las previsiones de los Decretos 1227 de 2005 y 4968 de 2007 (aplicable s a

concurso de méritos o conforme con las causales de ley.

De otra parte, subrayó que el acto acusado acudió equivocadamente a las previsiones de los Decretos 1227 de 2005 y 4968 de 2007 (aplicable s a nombramientos de carácter temporal) a pesar de que el empleo que ejercía la demandante hace parte de la planta permanente de personal de la entidad.

Finalmente, respecto a la inviabilidad presupuestal y financiera como motivación del acto de retiro, señaló que las entidades púbicas tienen la obligación de garantizar los recursos necesarios para sufragar los gastos salariales y prestacionales de su planta de personal y que si bien la entidad demandada afirmó que el cargo iba a ingresar a un proceso de reestructuración administrativa, lo cierto es que no hay prueba que la E.S.E. haya realizado dicho proceso o que el cargo ejercido por la actora haya sido suprimido.

En consecuencia, consideró que el acto administrativo demandado se encuentra viciado por falsa motivación pues las razones expuestas por la entidad, además de ser insuficientes, no se relacionan con un concurso de méritos o con la deficiencia de la actora en la prestación del servicio, lo que constituye un actuar arbitrario por parte de la administración. (Archivo 40 Expediente Digital)

4. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso en tiempo, recurso de apelación, en el cual expuso como argumentos de inconformidad, los siguientes:

Sostuvo que el juzgado de primera instancia consideró que el vencimiento del plazo previsto en el acto de nombramiento no es razón suficiente para desvincular a un empleado nombrado en provisionalidad, sin tener en cuenta que existe normatividad

Sostuvo que el juzgado de primera instancia consideró que el vencimiento del plazo previsto en el acto de nombramiento no es razón suficiente para desvincular a un empleado nombrado en provisionalidad, sin tener en cuenta que existe normatividad vigente que permite la terminación de la provisionalidad incluso antes del vencimiento del plazo tales como el artículo 10 del Decreto 1127 de 2005 modificado por el Decreto 4968 de 2007.

A su vez advirtió que existen pronunciamientos jurisprudenciales que consideran que la expiración del plazo es razón suficiente para finiquitar un nombramiento en provisionalidad tales como las sentencias T-753 de 2010, T-360 de 2015 y T-407 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional (cuya ratio decidendi tiene carácter vinculante según la sentencia T-453 de 2011) y la sentencia de 30 de mayo de 2014 expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (radicado 110013150002014-00824-00).

En ese orden, consideró que es claro que no existió falsa motivación del acto de retiro porque el vencimiento del plazo es una razón suficiente y constitucionalmente admisible para dar por terminada la provisionalidad.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01

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En segundo lugar, insistió que el acto administrativo de nombramiento contenía una condición resolutoria al señalar que este se hacía por el término de 6 meses y que el cumplimiento de tal condición es un motivo válido que sustenta el acto demandado, conforme lo ha considerado el Consejo de Estado en sentencia de tutela emitida dentro del expediente 11001031500020151280-00.

el cumplimiento de tal condición es un motivo válido que sustenta el acto demandado, conforme lo ha considerado el Consejo de Estado en sentencia de tutela emitida dentro del expediente 11001031500020151280-00.

De otra parte, reiteró que la inviabilidad presupuestal y financiera también cumple con el requisito de ser razón suficiente del acto administrativo de retiro porque las Empresas Sociales del Estado no pueden contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes o en exceso del saldo disponible o sin la autorización del

COMFIS.

Finalmente destacó que la decisión del juzgado de primera instancia al ordenar el pago de todos los salarios, prestaciones, primas y demás emolumentos por el período comprendido entre la desvinculación y la fecha de reintegro desconoce el precedente fijado en la sentencia de unificación SU-556 de 2014, la cual entre otros, establece unos límites en la indemnización cuando se declara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se da por terminado un nombramiento en provisionalidad, consistentes en que (i) la suma a pagar no puede ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario y (ii) que deben descontarse, haya recibido la persona. (Archivo 42 Expediente Digital)

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que, a través de providencia de 21 de octubre de 2024 se admitió el recurso de apelación. (Archivo 3 Expediente Digital Tribunal) se admitió.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 133 del CPACA, este Tribunal

admitió el recurso de apelación. (Archivo 3 Expediente Digital Tribunal) se admitió.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 133 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, autor de la sentencia recurrida, por lo que procede a resolver de fondo.

2.- PROBLEMA JURÍDICO

Compete a la sala determinar si la Resolución No 392 de 2 de septiembre de 2016, con la que se dio por terminado el nombramiento de la señora María Angélica Quintero López en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 de la planta global de personal de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá ,se encuentra viciada de nulidad por haber sido expedida con infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01

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En caso de que el anterior ítem se responda afirmativamente, se debe establecer si la señora Quintero López tiene derecho al (i) reintegro y (ii) pago de los salarios y prestaciones sociales que le fueron dejados de cancelar.

3.- TESIS DE LA SALA

Revisados los antecedentes del sub lite, se concluye que la Resolución No 392 de 2 de septiembre de 2016 no se encuentra viciada de nulidad, en la medida que su motivación es la expiración del plazo de 6 meses por el cual se efectuó el

Revisados los antecedentes del sub lite, se concluye que la Resolución No 392 de 2 de septiembre de 2016 no se encuentra viciada de nulidad, en la medida que su motivación es la expiración del plazo de 6 meses por el cual se efectuó el nombramiento en provisionalidad de la señora María Angélica Quintero López, la cual se considera constitucionalmente admisible como sustento del acto de retiro.

Por otro lado, la demandante no aportó prueba alguna que permita tener plena convicción de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos en la norma, como quiera que la simple afirmación de que ello tuvo lugar no resulta suficiente para deducir la desviación de poder alegada.

Los argumentos que respaldan la tesis expuesta son los siguientes:

4.- FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1.- NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN EMPLEOS DE CARRERA

En relación con la función pública, el artículo 125 de la Constitución Política de 1991 previó frente a los cargos públicos, que en los órganos y entidades del Estado estos empleos serán de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Igualmente dispuso que el ingreso será por concurso público y previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados en la ley.

En ese orden y teniendo en cuenta el origen constitucional de la carrera administrativa, la Corte Constitucional la ha definido en los siguientes términos:

“…un sistema técnico de administración de personal de los organismos y

En ese orden y teniendo en cuenta el origen constitucional de la carrera administrativa, la Corte Constitucional la ha definido en los siguientes términos:

“…un sistema técnico de administración de personal de los organismos y entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación y ascenso del servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes”1.

1 Corte Constitucional, Sentencia C – 049 de 2006.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01

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Dicha disposición tuvo su desarrollo legislativo la ley 909 de 2004, la cual señala en su campo de aplicación al personal de las entidades descentralizadas del nivel territorial:

“Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su

integridad a los siguientes servidores públicos:

(…)

c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;

Ahora bien, frente a la provisión de las vacantes definitivas en empleos de carrera prevén los artículos 8 y 10 del Decreto 1227 de 2005 (reglamentario de la Ley 909 de 2004):

“Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la

prevén los artículos 8 y 10 del Decreto 1227 de 2005 (reglamentario de la Ley 909 de 2004):

“Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses. Parágrafo transitorio. Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

(…)

Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”

Por su parte el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 (Único Reglamentario

prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”

Por su parte el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 (Único Reglamentario del Sector de Función Público) estableció frente a la provisión de las vacancias definitivas:

“Artículo 2.2.5.3.1. Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadasNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01

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mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto-ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.”

Así las cosas, las vacancias definitivas deben proveerse principalmente, con las

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.”

Así las cosas, las vacancias definitivas deben proveerse principalmente, con las personas que superen los concursos de méritos. No obstante, mientras se surte el proceso de selección, el empleo podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional.

4.2.- DE LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE RETIRO DE LOS EMPLEADOS

NOMBRADOS EN FORMA PROVISIONAL EN CARGOS DE CARRERA

ADMINISTRATIVA

De otra parte y en relación a la motivación de los actos de retiro del personal que ejerce un cargo de carrera en forma provisional, se verifica que la Ley 909 de 2004 establece lo siguiente:

“Artículo 41. Causales de retiro del servicio

(…)

Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.”

En ese orden, es claro que el retiro del personal que ejerza en provisionalidad un empleo de carrera debe ser motivado.

Respecto al deber de motivación de los actos administrativos y su alcance específico en los casos de retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, puntualizó:

“En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde

“En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha e