TA CUN - T-1799-(07-11-1997)

DERECHO A LA VIDA - Proteccj5n ¡ P.O.S. --Medicamentos esenciales / ENF..!DADES RUINOSAS O CATASTROFICAS - Tratamiento

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A". pEP. DE COL0M$I 1 0 40V, 1997

TribnzJ Adm,araiivo e Cundinamarca Santa Fe de Bogotá D.C., Noviembre Siete (7) de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997).

REFERENCIAS

Magistrado Ponente Expediente Actor Demandada

ACCION DE TUTELA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

T-1799 ARGEMIRA LOZANO JAIMES SALUD COLMENA Procede el Tribunal a decidir sobre la acción de tutela incoada por la señora ARGEMIRA LOZANO JAIMES, contra la Entidad Promotora de Salud Colmena.

1. ANTECEDENTES Los hechos en que se funda la demanda de tutela se resumen así: "...Hace aproximadamente mes y medio, me fue diagnosticado un cáncer mamario grado 4 (de 1 a 5). La EPS Salud Colmena, a la que me encuentro actualmente afiliada, reconoció el 50% del valor total de cada tratamiento...PROCESO No. T-1799

2 El cargo de Secretaria Ejecutiva que desempeño en el IDEAM, tiene asignado un salario de $448.187 mensuales, suma que hace imposible asumir el 50% de los costos del tratamiento. Por tal razón solicité a esa EPS reconsiderar el porcentaje a asumir,

tiene asignado un salario de $448.187 mensuales, suma que hace imposible asumir el 50% de los costos del tratamiento. Por tal razón solicité a esa EPS reconsiderar el porcentaje a asumir, entidad que atendió mi solicitud por medio del oficio No. 3654 del 22 d agosto del año en curso, indicando lo siguientes: .Así mismo, se ha logrado constatar que la citada señora cuenta con una antigüedad al Sistema que es equivalente a 337 meses de cotización, lo cual le da derecho a recibir, como efectivamente ha sucedido, los tratamientos requeridos para la atención del padecimiento que en la actualidad aqueja a la señora Argemira Lozano Jaimes. . No obstante la respuesta ofrecida por Salud Colmena, no se me ha suministrado los siguientes medicamentos:

1. Zofrán de 8 miligramos

2. Pliticán de 50 miligramos

3. Pliticán tabletas de 50 miligramos

4. Zofrán en tabletas de 50 miligramos.

Los medicamentos citados, tienen un costo aproximado de $400.000. Las dos primeras, son aplicadas en el ciclo de la quimioterapia y las dos restantes, contrarrestan el vómito consecuencia del tratamiento. Afirma Salud Colmena, que la droga tiene carácter suntuario y, por tal razón, no la suministran. No obstante, no consumirlas implica privarme del tratamiento de quimioterapia ..PROCESO No. T-1799 3

II. PRETENSIONES Solicita la señora ARGEMIRA LOZANO JAIMES que la EPS Salud Colmena le suministre la totalidad de la droga que requiere para el

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II. PRETENSIONES Solicita la señora ARGEMIRA LOZANO JAIMES que la EPS Salud Colmena le suministre la totalidad de la droga que requiere para el tratamiento del cáncer, con el objeto de garantizar el derecho constitucional a la vida y la atención médica necesaria después de 29 años de prestarle servicios al Estado.

III. DERECHOS VULNERADOS Se indica como lesionado el derecho a la vida (artículo 11 de la

Carta Política).

IV. CONSIDERACIONES La accionante, como ya se indicó, considera que se le vulneró el derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, por parte de la Entidad Promotora de Salud Colmena, en cuanto que se niega a suministrarle las medicinas necesarias para continuar con el tratamiento del cáncer que padece.

Por su parte, la entidad accionada en su escrito obrante a folios 11 a 19, argumenta, entre otras cosas, que: "... El presidente de la República, en ejercicio de las facultades constitucionales expidió el Decreto Número 1938 de fecha 5 de agosto de 1994, decreto este que reglamenta la ley 100 de 1993, en lo concerniente al Plan de Beneficios del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, todo ello de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. contenidas en el Acuerdo número 008 de 1994. ElPROCESO No. T-1799 4 citado decreto 1938 de 1994, establece en sus Artículos 11 y 23 que: 'Artículo 11: De la Integralidad. El plan Obligatorio de Salud brindará atención integral a la población afiliada

citado decreto 1938 de 1994, establece en sus Artículos 11 y 23 que: 'Artículo 11: De la Integralidad. El plan Obligatorio de Salud brindará atención integral a la población afiliada en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad INCLUIDO EL SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS ESENCIALES EN SU DENOMINACION GENERICA...' (El subrayado y las mayúsculas son nuestros.) 'Artículo 23: Medicamentos. EL PLAN OBLIGATORIO DE

SALUD CONTEMPLA EL SUNMINISTRO DE

MEDICAMENTOS ESENCIALES EN SU

DENOMINACION GENERICA DEFINIDOS EN EL

MANUAL DE MEDICAMENTOS ESENCIUALES Y

TERAPEUTICA. EL CUAL CONTIENE LA

DESCRIPC'ON DEL MEDICAMENTO ESENCIAL, SU NOMBRE GENERICO Y LA PRESENTACION FARMALOGICA.' (El subrayado y las mayúsculas son nuestros). Así mismo, el paragrafo 40 literal e) del citado artículo 23 de¡ decreto 1938 de 1994 establece que:

'POR NINGUN MOTIVO SE ADMITIRAN

PRESCRIPCIONES DE MEDICAMENTOS NO

CONTEMPLADOS EN LOS LISTADOS DESCRITOS EN

EL PARRAFO ANTERIOR, SALVO QUE EL USUARIO

LO SOLICITE, LA QUE DEBERA SE R CON CARGO A SUS RECURSOS COMO PARTE DE UN PLAN COMPLEMENTARIO.' (El subrayado y las mayúsculas son nuestros.) De igual forma, nos permitimos informar a usted que el citadoPROCESO No. T-1799 5

SUS RECURSOS COMO PARTE DE UN PLAN COMPLEMENTARIO.' (El subrayado y las mayúsculas son nuestros.) De igual forma, nos permitimos informar a usted que el citadoPROCESO No. T-1799 5 decreto 1938 de 1994estableció en su artículo 45 el MANUAL DE MEDICAMENTOS Y TERAPEUTICA, manual que es de obligatorio cumplimiento por parte de todas y cada una de las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.) que operan en la actualidad en nuestro país, teniendo en consecuencia, dichas E.P.S., la obligación de suministrar a los afiliados los medicamentos en el contemplados.. Ahora bien, en sentencia No. SU-480, del 25 de septiembre de 1997, Expedientes: T-119714, 120933, 124414, 123145, 120042, 123132, 122891; Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, la H. Corte Constitucional al resolver un caso similar al que aquí se resuelve, entre otras cosas, expresa: "5. UNA DE LAS PRINCIPALES OBLIGACIONES: EL TRATAMIENTO El literal 11 del artículo 40 de¡ decreto 1938 de 1994 define el tratamiento como "todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo". Y esta es una de las principales obligaciones de los planes. Como en el presente fallo hay que analizar el caso especifico de los enfermos del SIDA, hay que acudir a la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud:

social del individuo". Y esta es una de las principales obligaciones de los planes. Como en el presente fallo hay que analizar el caso especifico de los enfermos del SIDA, hay que acudir a la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud: Artículo 17. Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastróficas. Para efectos del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en la modificación del pronóstico y representan un alto costo.

Se incluyen los siguientes: a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer.

b. Diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de corazón, de médula ósea y de córnea. c. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones. d. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central. e. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origenPROCESO No. T-1 799 6 genético o congénitas. f. Tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor. g. Terapia en unidad de cuidados intensivos. h. Reemplazos articulares. PARAGRAFO. Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral definidas para ello. (subraya fuera del texto). Que el sida es una enfermedad catastrófica lo precisa la Resolución 5261 de 1994:

paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral definidas para ello. (subraya fuera del texto). Que el sida es una enfermedad catastrófica lo precisa la Resolución 5261 de 1994: Artículo 117. Patologías de tipo catastrófico. Son patologías CATASTROFI CAS aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos: -Transporte renal -Diálisis -Neurocirugía, sistema nervioso -Cirugía cardiaca -Reemplazos articulares -Manejo del gran quemado -Manejo del trauma mayor -Manejo de pacientes infectados por VHI -Quimoterapia y radioterapia para el cáncer -Manejo de pacientes en unidad de cuidados intensivos -Tratamiento quirúrgico de enfermedades congénitas" (subraya fuera de texto)

6. AFILIACION AL SISTEMA PARA TENER DERECHO AL TRATAMIENTO Particular importancia para los casos materia del presente fallo tiene la afiliación al P.O.S. Hay que decir que el afiliado lo es al sistema y no a una determinada EPS. Su cotización es al sistema, esto tiene implicaciones en el factor temporal de afiliación en cuanto a los derechos que se tienen.

Según el tiempo de cotización, ya que hay que unos períodos mínimos que influyen en la prestación de los servicios como lo indica el artículo 26 del decreto 1938 de 1994:PROCESO No. T-1799 7 "Artículo 26. De los períodos mínimos de cotización. Los

mínimos que influyen en la prestación de los servicios como lo indica el artículo 26 del decreto 1938 de 1994:PROCESO No. T-1799 7 "Artículo 26. De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1. Máximo cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Grupo 2. Máximo cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS, como el grupo ocho (8) o superiores. PARAGRAFO 1 11 Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera a las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de salud, prevención de la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, pueperio, como también el tratamiento inicial y la estabilización del paciente en caso de una urgencia. PARAGRAFO 2° Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo. PARAGRAFO 3° Cuando se suspende la cotización al

un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo. PARAGRAFO 3° Cuando se suspende la cotización al sistema por seis meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad acumulada para efectos de los dispuesto en el presente decreto." (Subraya fuera de texto). La hipótesis prevista por el parágrafo 2 debe entenderse en el sentido que el trabajador afiliado debe afrontar el valor en las semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos en las enfermedades de alto costo. Tratándose del sida, como es una enfermedad ubicada dentro del nivel IV, el tratamiento que el usuario le puede exigir a la EPS está supeditado a las 100 semanas mínimas dePROCESO No. T-1799 8 cotización. Sin embargo, si no ha llegado a tal límite, el enfermo de sida no queda desprotegido porque tiene 3 opciones: aSi está de por medio la vida, y no tiene dinero para acogerse a la opción del parágrafo 21 del artículo 26 del decreto 1938/94, la EPS lo debe tratar y la EPS podrá repetir contra el Estado, como se explicará posteriormente en esta sentencia. bSe puede acoger al mencionado parágrafo 2° del artículo 26 del decreto 1938/94. cPodrá exigirle directamente al Estado el plan de atención básico... .8. RELACIONES PACIENTE - E.P.S.-ESTADO Cuando está de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe dar el medicamento necesario.

básico... .8. RELACIONES PACIENTE - E.P.S.-ESTADO Cuando está de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe dar el medicamento necesario. La Corte ha ordenado que se dé, en su totalidad, el tratamiento que el médico señale al paciente afectado por el SIDA. En extensa argumentación, en la T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se indicó que si no se cumplía con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud. "Como quedó consignado en otro aparte de esta providencia, la infección con el Virus de Inmunodeficiencia Humana coloca a quien la padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que el virus ataca el sistema de defensas del organismo dejándolo desprotegido frente a cualquier afección que, finalmente, causa la muerte." Ha sido reiterada la jurisprudencia que ordena que se suministre a los enfermos del sida los antiretrovirales que el médico tratante indique. Y, en general, cuando está de por medio la vida, dijo expresamente la sentencia T-224 de 5 de mayo de 1997, se tiene que cumplir con el tratamiento señalado (Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz). No sobra recordar que la Corte ha indicado que curar no es solamente derrotar la enfermedad, puede ser aliviarla, mitigar el dolor, aumentar las expectativas de vida. El enfermo no está abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier tratamiento, por considerarlo inútil ante la certeza de un

solamente derrotar la enfermedad, puede ser aliviarla, mitigar el dolor, aumentar las expectativas de vida. El enfermo no está abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier tratamiento, por considerarlo inútil ante la certeza de un inexorable desenlace final; todo lo contrario, tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a susPROCESO No. T-1799 9 dolencias, si así lo desea, porque la vida es un acontecer dinámico, para disfrutarla de principio a fin; de manera que el hombre tiene derecho a que se la respeten las fases que le resten para completar su ciclo vital. Los medicamentos señalados por el médico tratante, deben ser los esenciales, con presentación genérica a menos que solo existan los de marca registrada. (artículo 23 del decreto 1938/94). A lo anterior hay que agregar, por venir al caso en las acciones que motivan este fallo, otra norma de la ley 23 sobre la exigencia de no privar de asistencia al enfermo "incurable": "artículo 17.- La cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para que el médico prive de asistencia a un paciente. Una de las etapas en el tratamiento es la de recetar medicamentos, la citada ley indica: "artículo 33.- Las prescripciones médicas se harán por escrito, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia". Esta última disposición conlleva, entre otras, esta conclusión obvia: que sólo se pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en Colombia, con presentación genérica, a menos que sólo existan los de marca registrada. Además, este aspecto lo desarrolla la Resolución del Ministerio

obvia: que sólo se pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en Colombia, con presentación genérica, a menos que sólo existan los de marca registrada. Además, este aspecto lo desarrolla la Resolución del Ministerio de Salud 5261 de 1994 que contempla el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del P.O.S.; artículo 13, "formulación y despacho de medicamentos," donde, entre otras cosas, se indica que "La receta deberá incluir el nombre del medicamento en su presentación genérica". Todas esas reglas se recogen en el decreto 1938 de 1994. Precisamente el artículo 23, parágrafo 40 de ese decreto, se refiere a la prescripción de medicamentos, y allí se dice que debe hacerse por escrito, por el personal de salud debidamente autorizado, lo cual excluye la entrega de remedios por automedicación, y sólo se permite que quien recete sea "personal profesional autorizado para su prescripción." Los medicamentos incluidos en el listado oficial deben entregarse por la EPS; y si está de por medio la vida del paciente no importa que no estén en listado, luego se inaplica el literal gdel artículo 15 del decreto 1938 de 199410.PROCESO No. T-1799 10 El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que está tratando al respectivo paciente. Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora

paciente. Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora lo debe proporcionar; como se dijo en el fallo T-271/95: "La Sala sabe que la negativa de la parte demandada se fundamenta en normas jurídicas de rango inferior a la Carta que prohiben la entrega de medicamentos por fuera de un catálogo oficialmente aprobado; no desconoce tampoco los motivos de índole presupuestal que conducen a la elaboración de una lista restringida y estricta, ni cuestiona los estudios científicos de diverso orden que sirven de pauta a su elaboración, menos aún el rigor de quienes tienen a su cargo el proceso de selección; sin embargo, retomando el hilo de planteamientos antecedentes ratifica que el deber de atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el vacío si se le niega la posibilidad de disponer de todo el tratamiento prescrito por el médico; no debe perderse de vista que la institución de seguridad social ha asumido un compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso, como un derecho conexo con la vida y que la obligación de proteger la vida es de naturaleza comprensiva pues no se limita a eludir cualquier interferencia sino que impone, además, "una función activa que busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su alcance " (Sentencia T-067 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Esa obligación es más exigente y seria en atención al lugar que corresponde al objeto de protección en el sistema de valores que la

alcance " (Sentencia T-067 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Esa obligación es más exigente y seria en atención al lugar que corresponde al objeto de protección en el sistema de valores que la Constitución consagra, y la vida humana, tal como se anotó, es un valor supremo del ordenamiento jurídico colombiano y el punto de partida de todos los derechos. En la sentencia T-165 de 1995 la Corte expuso: "Siempre que la vida humana se vea afectada en su núcleo esencial mediante lesión o amenaza inminente y grave el Estado Social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho ". (M. P. Dr. Viadimiro Naranjo Mesa)."PROCESO No. T-1799 11 Quiere decir lo anterior que la relación paciente-EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar. Si el medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y genérico a menos que solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedición del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si está de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale aunque no esté en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del paciente, con la disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la omisión del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento requerido. Obligar

señale aunque no esté en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del paciente, con la disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la omisión del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento requerido. Obligar al paciente a iniciar un trámite administrativo contra entidades estatales para que se le dé la droga recetada es poner en peligro la vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un medicamento cuando el paciente está afiliado a su respectiva EPS, que, se repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado. Esa celeridad para la prestación obedece, en el caso del sida, a que éste aparece dentro del plan de atención básica de salud. En la T-125197 reiterándose jurisprudencia, se consideró que la negativa a entregar medicamentos no incluidos en el listado oficial puede vulnerar los derechos a la vida y, es deber de las EPS atender la salud y conservar la vida del paciente, de lo contrario, desconocen sus deberes. El usuario que tiene su derecho a la prestación puede oponer este derecho a la EPS a la cual esté afiliado para que tal entidad encargada de la prestación del servicio le de el contenido del derecho que además tiene esta característica.

9. PUEDEN LAS EPS REPETIR CONTRA EL ESTADO POR

ESOS MEDICAMENTOS QUE NO FIGURAN EN LISTADO?

Las EPS alegan que la entrega del medicamento no listado escapa al pacto autorizado por el Estado para que se le preste el servicio de salud a determinada persona; indican que en tal caso se puede repetir contra entidad oficial; invocan como argumento de equidad, la desvalorización de las UPC; a su

escapa al pacto autorizado por el Estado para que se le preste el servicio de salud a determinada persona; indican que en tal caso se puede repetir contra entidad oficial; invocan como argumento de equidad, la desvalorización de las UPC; a su vez, el Ministerio de Hacienda replica que el sistema no sólo lo conforman las UPC, sino que, adicionalmente, las EPS reciben tarifas y copagos; es decir, el equilibrio financiero giraría al rededor de lo que realmente reciben las EPS. Se examinará el tema:PROCESO No. T-1799 12 El parágrafo del artículo 50 del decreto 1938 de 1994, dice expresamente: 'Parágrafo. Para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del régimen contributivo, las acciones individuales de diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de enfermedades sujetas a vigilancia epidemiológica, tales como Sida, enfermedades de transmisión sexual, tuberculosis, lepra, cólera, enfermedades tropicales como la malaria, leishamaniasis y dengue, serán responsabilidad de la E.P.S. y se financiarán con cargo a la Unidad de Pago por Capitación.' (subrayas fuera de texto). O sea, la norma involucra dentro de la UPC el tratamiento del sida: 'Artículo 38.- Del aseguramiento para el tratamiento de enfermedades ruinosas o catastróficas: para garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo, definidas como catastróficas o ruinosas en el Plan Obligatorio de Salud, la entidad promotora de salud, deberá

atención a los afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo, definidas como catastróficas o ruinosas en el Plan Obligatorio de Salud, la entidad promotora de salud, deberá establecer algún mecanismo de aseguramiento. Parágrafol°. Se clasifican como tratamiento para enfermedaaes catastróficas de alto costo en su manejo las que se señalan expresamente a continuación. El Ministerio de Salud podrá ampliar o reducir este listado. a) Tratamiento con quimioterapia y radioterapia para el cáncer; b) Trasplante de órganos y tratamiento con diálisis para la insuficiencia renal crónica; c) Tratamiento para el Sida y sus complicaciones; d) Tratamiento médico-quirúrgico para el paciente con trauma mayor; e) Tratamiento para el paciente internado en una unidad de cuidados intensivos por más de cinco días; f) Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central; g) Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénito; h) Reemplazos articulares. Parágrago 2°. El Gobierno Nacional definirá la forma y condiciones para la operación del fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas.PROCESO No. T-1799 13 Parágrafo 3°. El fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas cubrirá el valor de la atención para cada una de las patologías descritas con un tope máximo por evento año. Los gastos que superen este valor serán cubiertos por el usuario, lo que podrá hacerse como una modalidad de planes complementarios. Todo lo anterior se hará de la forma

atención para cada una de las patologías descritas con un tope máximo por evento año. Los gastos que superen este valor serán cubiertos por el usuario, lo que podrá hacerse como una modalidad de planes complementarios. Todo lo anterior se hará de la forma como lo regule el Gobierno Nacional." (subrayas fuera de texto). Y, estos dos artículos (51> y 38) forman un todo armónico con el 30 del mismo decreto, ya antes transcrito. Pero, como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. Además, tratándose del sida, el artículo 165 de la ley 100 de 1993 (transcrito anteriormente) la incluye dentro del plan de atención básico. Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de "promoción de la salud" (art. 222 de la ley 100 de 1993). Además, la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido. Las EPS formulan esta otra objeción: que antes y después del nuevo listado el entorno del sistema ha sido el mismo

sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido. Las EPS formulan esta otra objeción: que antes y después del nuevo listado el entorno del sistema ha sido el mismo (incremento automático de la U.P.C., existencia de las mismas normas en materia de reaseguro) y que, la ampliación del listado no es justa. Si las EPS le formulan objeciones a esa norma, es a través de la jurisdicción contencioso-administrativa como se definiría la legalidad o ¡legalidad de lo fijado en el acto administrativo; por medio de esa jurisdicción se analizará si hubo razón o no para un listado nuevo. Los derechos fundamentales no pueden ser desprotegidos por una discusión sobre legalidad de un Acto Administrativo. Como el acuerdo 53 de 1997 adicionó lo contenido en el decreto 1938 de 1994, respecto al listado de medicamentos el acuerdo es perfectamente aplicable, mientras no se declare ilegal; por eso, la argumentación sostenida por la entidad promotora de salud no es aceptable para la tutela. Los principios constitucionalesPROCESO No. T-1799 14 consagrados en la Carta de 1991 buscan garantizar la atención de salud, así como el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. La expedición del Acuerdo en mención por el Consejo de Seguridad Social busca darle directo cumplimiento y pleno desarrollo a la Constitución, en cuanto a la protección a la salud; de otra parte resulta muy claro que el artículo 172 numeral 5 de la Ley 100 de 1993 consagra la facultad en cabeza del Consejo de Seguridad Social para expedir el Acuerdo. En tal sentido la norma prescribe que el Consejo Nacional de Seguridad Social en

claro que el artículo 172 numeral 5 de la Ley 100 de 1993 consagra la facultad en cabeza del Consejo de Seguridad Social para expedir el Acuerdo. En tal sentido la norma prescribe que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: 'Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del plan obligatorio de Salud.' Por lo tanto no puede aducirse como argumento por parte de la entidad promotora de salud una "excepción de ilegalidad"; por supuesto que este aspecto de legalidad es definible por la jurisdicción contencioso-administrativa, mediante acción, pero no puede serlo por la vía de la excepción, en la tutela.. Por ser aplicable el criterio jurisprudencia¡ acabado de transcribir en lo pertinente, habrá de ordenarse la protección inmediata de los derechos a la salud y la vida de la peticionaria. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando j