TA CUN - T99930-(15-07-1999)

Mi ID ACCION DE TUTELA - Remisión a especialista para cirugía ocular / DERECHO A LA SALUD - Conexidad / DERECHO A LA SALUD - Protección conexa / DERECHO A LA SALUD - No afectación a la vida TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Santafé de Bogotá, quince (15) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999)

MAGISTRADA PONENTE: MARGARITA HERNANDEZ DUUARR.CIN.

REFERENCIA

T-99-930

HUMBERTO ALEXANÓERRIOS

REYES

INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

TUTELA

ACTOR

DEMANDADO

¡ 1199199 Conoce Conoce la Sala de la acción de tutela formulada por el señor HUMBERTO ALEXANDER RIOS REYES con c.c No. 79.655.304, contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con ocasión de la presunta violación de sus derechos constitucionales al trabajo, salud y seguridad social, dando lugar a la actual controversia que se decide en esta providencia.

ANTECEDENTES:

A. DE LA ACCION Y SU CONTENIDO LAS PRETENSIONES formuladas son las siguientes:TUTELA 99-930 2

De la lectura del memorial de tutela se infiere que, lo pretendido por el accionante es ordenar su remisión al oftalmólogo en busca de la práctica de una nueva cirugía en procura de mejorar su visión. LOS HECHOS en resumen se esbozaron de la siguiente manera: 1.- Que el accionante cuando se desempeña como ayudante

en busca de la práctica de una nueva cirugía en procura de mejorar su visión. LOS HECHOS en resumen se esbozaron de la siguiente manera: 1.- Que el accionante cuando se desempeña como ayudante en la fabrica de Billares el Dorado, sufrió desprendimiento de la retina del ojo derecho como consecuencia de un golpe recibido cuando se encontraba sacando un trozo de madera, y por lo tanto ha perdido la visión completa del ojo derecho y lo mismo esta ocurriendo con el izquierdo. 2.- Que Le han practicado tres operaciones, y hasta la fecha no presenta mejoría. 3.- Fue enviado a Fundonal por el Seguro Social en donde no fue atendido por cuanto el ¡SS ya no tiene contrato con esta Fundación. Posteriormente lo remitieron a la clínica Carlos Lleras Restrepo en donde le manifestaron que ya no había nada que hacer. 4.- El Director del SS le manifestó que debería esperar una nueva remisión; remisión que hasta la fecha no han sido ordenada. 5.- La empresa para la cual trabaja el actor se encuentra atrasada en los pagos de las cuotas de afiliación al Instituto deTUTELA 99-930 3 Seguros Social. 6.- El ¡SS envió al actor a Medicina Laboral por tener demasiada incapacidad, y le manifestaron que no se podía hacer nada más hasta que el cirujano no le expidiera la incapacidad laboral. LA NORMA QUEBRANTADA. Se deducen como violados los artículos 25, 48 y49 de la C.N.

B. DEL TRAMITE JUDICIAL: LA PARTE ACCIONADA. Es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien fue vinculado a la presente acción

violados los artículos 25, 48 y49 de la C.N.

B. DEL TRAMITE JUDICIAL: LA PARTE ACCIONADA. Es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien fue vinculado a la presente acción mediante oficio No. 384 de julio 7/99 (fi. 15).

Como respuesta a la solicitud del informe pedido al ente promotor de salud, se obtuvo el calendado el 13 de los corrientes, suscrito por la Representante Legal de la EPS SS: S.0 y D.C, en el que sostuvo lo que se resumen a continuación: Que se estableció por la base de datos de la Gerencia Nacional de Recaudos que el actor figura como afiliado a esa E.P.S desde el 10 de enero de 1995, bajo el empleador GUSTAVO RAMIREZ G Y CIA LTADA, el cual no ha pagado los aportes por el trabajador durante los meses de diciembre de 1995, enero de 1996, abril y septiembre de 1997, febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 1998 y los meses corridos deTUTELA 99-930 4 este año. Por lo cual se Solicitó al Tribunal requerir al accionanate para que pruebe la cancelación de los aportes registrados como no cancelados. Que es al empleador, GUSTAVO RAMIREZ G Y CIA LTDA, a quien le corresponde legalmente, la obligación de prestar el servicio de Seguridad Social en Salud. Cita la Sentencia de la Corte Constitucional No. C-177198, que declara exequible el art. 209 de la Ley 100/93, en cuanto se afirma que es deber del empleador a tender las prestaciones en salud, por

Seguridad Social en Salud. Cita la Sentencia de la Corte Constitucional No. C-177198, que declara exequible el art. 209 de la Ley 100/93, en cuanto se afirma que es deber del empleador a tender las prestaciones en salud, por lo tanto si el empleador no paga, entonces las EPS no recaudan la cotización y no se puede compensar con el fondo de Garantías. Remite al art. 161 de la Ley 100/93 la cual consagra los deberes de los empleadores, resaltando su parágrafo que consagra: "PARAGRAFO " Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta Ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y efectuado la suscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de Seguridad Social correspondiente". En consecuencia afirma el Instituto que existe un deber legal del empleador para obtener la prestación de los servicios asistenciales de sus empleados cotizantes, el cual esta impreso en el art 204 de laTUTELA 99-930 5 Ley 100/93 y afirma que por vía de la tutela no se pueden amparar derechos de rango legal.

Dice en uno de sus apartes: El derecho legal del que pretende amparo de tutela el accionanteSeguridad Social en relación a salud - puede, ocasionar una lesión indirecta de un derecho fundamental a la salud por la aplicación de la Ley que regula la Seguridad Social, lo que no es fundamento suficiente para

El derecho legal del que pretende amparo de tutela el accionanteSeguridad Social en relación a salud - puede, ocasionar una lesión indirecta de un derecho fundamental a la salud por la aplicación de la Ley que regula la Seguridad Social, lo que no es fundamento suficiente para tutelar, el derecho constitucional invocado, ni aún en caso de interpretación o por una aplicación indebida de estas normas, pues en caso que fuere así y aún más, demostrada judicialmente, solo conllevaría a una infracción indirecta de la constitución que, en principio es causa suficiente para rechazar la acción de tutela por improcedente, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 21 y 50 del Decreto 2591/91. En respaldo a éste alegato para que se rechace la acción, resulta pertinente citar la sentencia della Honorable Corte Constitucional en relación con el análisis que debe hacer un Juez de tutela para establecer si está ante una infracción directa de un derecho fundamental a efecto de determinar si es o no procedente el amparo de tutela solicitado.

Leamos el aparte pertinente: " El Juez Constitucional deberá, en consecuencia ponderar los intereses en juego y apreciar si la aducida violación es producto de una lesión directa de derechos fundamentales - La acción de tutela sería. por regla general. procedente - o de la violación de la Ley que por una interpretación o una aplicación indebida que en el caso de demostrarse judicialmente. conllevaría solo a una infracción indirecta de la Constitución - hipótesis en la que la acción debe en principio rechazarse por improcedente(el resaltado es nuestro)".

Ya sobre la situación clínica del cotizante refiere que el diagnóstico que presentaba en el año de

en la que la acción debe en principio rechazarse por improcedente(el resaltado es nuestro)". Ya sobre la situación clínica del cotizante refiere que el diagnóstico que presentaba en el año de 1995, fue de trauma contundente de cuerpo extraño intraocular ojo derecho y el último diagnóstico que presentaba el señor Rios aTUTELA 99-930 6 diciembre a diciembre de 1997, fue antecedentes de desprendimiento de retina, tratado con tres (3) cirugías. E n la IPS Fundonal en el año de 1995, se sugirió cirugía de retinopexia, silicón, vitrectomía y endolaser. Que en el año de 1996, se presentó el actor al CAA del Veinte de Julio, con nuevo trauma orbitrario de ojo derecho, con un diagnóstico de edema y equimosis palpebral con herida, para lo cual se le realizó las respectivas curaciones y se le dio control en ocho días al cual no asistió (resalta la sala). Que en la Clínica Carlos Lleras Restrepo, se presentó en 1997 con antecedentes de desprendimiento de retina y se le sugiere una valoración por tercer nivel, para evaluación de una nueva cirugía y tampoco se presenta a dicha institución. Que la situación de la empresa en la cual labora el actor, se encuentra en mora en los pagos, lo que exonera al Seguro Social de la obligación de prestar el servicio de seguridad social en salud. Que de no probarse el derecho de los servicios reclamados y se llegare a tutelar los derechos invocados por el actor, se cobre al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA", que reintegre a la EPS M ¡SS el valor de los gastos originados en el cumplimiento del fallo

se llegare a tutelar los derechos invocados por el actor, se cobre al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA", que reintegre a la EPS M ¡SS el valor de los gastos originados en el cumplimiento del fallo de tutela de acuerdo con la Ley 100/93.(fls. 20 a 31).TUTELA 99-930 7 Ahora, teniendo en cuenta las situaciones anteriores, la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes CONSIDERACIONES El presente asunto radica en determinar si es procedente la acción de tutela instaurada contra el Instituto de Seguros Sociales a fin de que se le remita para la práctica por parte del oftalmólogo de una nueva cirugía, en procura de mejorar su visión. Observa la Sala que el pretendido derecho alegado por el señor Ríos Reyes, no se constituye en una infracción directa a los derechos fundamentales, por lo tanto no es procedente el amparo de la tutela solicitada a la luz de lo dispuesto por los arts. 2 y 5 del Decreto 2591/91, en concordancia con el art. 2 deI Decreto Reglamentario 306/92, por cuanto no se halla comprometida la vida M accionante, para así proceder a amparar el alegado derecho a la salud, extremo único que autoriza el amparo del pretendido derecho, según ha dicho la jurisprudencia. En consecuencia y teniendo en cuanta la diferencia de cuando el derecho a la salud comporta un derecho legal y cuando un derecho fundamental, se prohíja el criterio de la H. Corte Constitucional sentado en la sentencia T. 484 de 1992.TUTELA 99-930 8 Concluyó tal providencia en alguno de sus apartes:

derecho fundamental, se prohíja el criterio de la H. Corte Constitucional sentado en la sentencia T. 484 de 1992.TUTELA 99-930 8 Concluyó tal providencia en alguno de sus apartes: "El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida (sentencia de¡ 11 de agosto de 1992, Actor: ALONSO MUÑOZ CEBALLOS. Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ) Por lo tanto, al no estar comprometida la vida del accionante, no puede la Sala proceder a amparar el derecho alegado por cuanto este es de rango legal como se aclaró anteriormente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, FALLA: 10.- SE DECLARA IMPROCEDENTE la tutela

este es de rango legal como se aclaró anteriormente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, FALLA: 10.- SE DECLARA IMPROCEDENTE la tutela interpuesta por el señor HUMBERTO ALEXANDER RIOS REYESTUTELA 99-930 9 con C.0 No. 79.655.304, respecto de la autorización para intervención quirúrgica de su ojo derecho, por lo expuesto en la parte motiva. 20.- Notifíquese a las partes por sendos telegramas de conformidad con el art. 30 del D.L 2591/91. 3-°. Si no fuere impugnada la presente decisión dentro M término de los tres (3) días siguientes a la notificación, por intermedio de la Secretaria REMÍTASE A LA H. CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU REVISION al día siguiente, conforme lo establece el art. 31 deI D. L. 2591 de 1991. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Discutido y aprobado en la Sala No.

BEATRIZ GARZON DE QUIROZ JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

Magistrada Magistrado

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

Magisrada