TA GUA - 44-001-23-33-001-2016-00063-00-(08-02-2022)

SIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Referencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA)

Demandante: Nora Yaneth Molina Pérez

Demandado: NaciónMinisterio de Trabajo

Radicación Expediente No. 44-001-23-33-001-2016-00063-00

Instancia: Primera Tema: Declaratoria de insubsistencia.

ASUNTO

El Tribunal Administrativo de La Guajira, dicta sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia.

I. Antecedentes

1.1. Hechos (fl. 83-85)1

Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis la parte actora expone los siguientes: Señala que la Dra. Nora Yaneth Molina Pérez previo concurso de méritos realizado el 10 de septiembre de 2013, en el Departamento Administrativo de la Función Pública , fue nombrada en el Ministerio de Trabajo mediante R esolución No. 3878 del 21 de octubre de 2013, en el cargo de Directora Territorial de la Guajira y se posesionó el día 7 de noviembre de 2013.

Indica que las funciones del respectivo cargo se encuentran establecidas en la

octubre de 2013, en el cargo de Directora Territorial de la Guajira y se posesionó el día 7 de noviembre de 2013.

Indica que las funciones del respectivo cargo se encuentran establecidas en la Resolución No. 02143 del 28 de mayo de 2014. De igual manera, manifiesta que con referencia a los acuerdos de gestión, la demandante fue evaluada en su desempeño durante el año 2013, obteniendo un puntaje de 85 sobre 100.

Aduce que el 14 de enero de 2015 la Dra. Nora Molina Pérez fue declarada insubsistente del cargo de Director Territorial Código 0042 g rado 12, mediante Resolución No. 0080 del Ministerio de Trabajo; la cual carece de la motivación correspondiente y alega que fue expedida con desviación de poder. Asimismo, señala que en su reemplazo se nombró a un funcionario que no cuenta con la misma calificación profesional y que no reúne los requisitos para desempeñar el cargo referido.

1.2. Pretensiones (fl. 85-87)

De conformidad con la situación fáctica antes expuesta , la demandante a través del medio de cont rol de la referencia solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 0080 del 19 de enero de 2015 proferida por el Ministerio de Trabajo, mediante la

1 Se deja constancia que los folios citados en la ponencia corresponde a los del expediente digitalRadicación Expediente No. 44-001-23-33-001-2016-00063-00 Sentencia de primera instancia. Página 2 de 14

cual se declara insubsistente el nombramiento de la doctora Nora Yaneth Molina Pérez.

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cual se declara insubsistente el nombramiento de la doctora Nora Yaneth Molina Pérez.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se reintegre a la demandante al cargo del cual fue declarada insubsistente o a otro de mayor rango o jerarquía o el que se cree para el cumplimiento de la sentencia sin solución de continuidad en el ejercicio del mismo.

Por otra parte, que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de todos los factores salariales y prestaciones dejados de percibir entre la fecha del retiro y aquella en que se produzca el reintegro efectivo al servicio.

Finalmente, que se condene a la entidad demandada a cumplir el fallo que desate la Litis dentro del término legal, y a reconocer y pagar las agencias en derecho.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación (fl. 87-93) La parte actora so stiene que con la expedición del acto administrativo objeto de demanda, se vulneraron las siguient es disposiciones normativas: i) Constitución Política de Colombia, preámbulo y artículos 1, 25, 29, 53, 83 y 125; ii ) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 3, 44, 138 y 161 numeral 1; iii) Decreto 2400 de 1968, artículo 26. De igual manera, In voca como causales de nulidad del acto administrativo objeto de litigio las siguientes: haberse expedido con i) infracción de las normas en que debían fundarse, ii) de forma irregular, iii) con desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa y iv) con desviación de poder.

litigio las siguientes: haberse expedido con i) infracción de las normas en que debían fundarse, ii) de forma irregular, iii) con desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa y iv) con desviación de poder. Lo anterior, por cuanto aduce que la entidad demandada al declarar la insubsistencia del nombramiento, no presentó la debida motivación que justificara su decisión, omitiendo la naturaleza gerencial del cargo que ocupaba la demandante y dando lugar a una clara violación de los derechos fundamentales y del debido proceso de la funcionaria. A este respecto, señala que la actora accedió al cargo a través de concursos públicos de méritos y fue evaluada en su desempeño obteniendo pu ntajes superiores al 80%. En ese sentido, alega que el retiro no obedeció a razones de buen servicio sino a un capricho personal del nominador. 1.4. Contestación de la demanda (fl. 139-160, pte 185-206)

El Ministerio de Trabajo actuando a través de apoderado judicial dentro de la oportunidad legal presentó contestación de la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensio nes de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, toda vez que el cargo en el que fue nombrada la actora es un cargo de gerencia pública clasificado como de libre nombramiento y remoción. A simismo, alega que el acto administrativo demandado es válido y goza de presunción de legalidad por cuanto fue expedido con el lleno de los requisitos legales. En cuanto a los hechos los aclara indicando que la actora fue n ombrada de manera ordinaria en el referido cargo de libre nombramiento y remoción, y que su desempeño

legalidad por cuanto fue expedido con el lleno de los requisitos legales. En cuanto a los hechos los aclara indicando que la actora fue n ombrada de manera ordinaria en el referido cargo de libre nombramiento y remoción, y que su desempeño no fue calificado como lo es en los cargos de carrera administrativa. Finalmente, plantea las excepciones de inexistencia de obligación y de responsabilidad del Ministerio de Trabajo ; facultad discrecional de declarar insubsistente al demandante por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción; falta de título y causa para demandar y cobro de lo no debido. 1.5. Trámite procesal Las señoras Nora Molina Pérez y Diana Patricia Muñoz Muñoz, a través de apoderado judicial presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante elRadicación Expediente No. 44-001-23-33-001-2016-00063-00 Sentencia de primera instancia. Página 3 de 14

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien posteriormente atendiendo el último lugar de prestación de servicio de la segunda demanda nte remitió el proceso para el Tribunal Administrativo de Quindío. A su turno, el T ribunal de Quindío por auto de fecha marzo 8 de 2016, atendiendo el último lugar de prestación del servicio de la señora Nora Molina Pérez ordenó el desglose de los documentos relacionados con la demandante y los remitió con copia de la demanda al tribunal administrativo de La Guajira (fl.1, 20-23). Sometido a reparto la demanda, su conocimiento correspondió al despacho ponente (fl.69), quien dispuso su admisión y ordenó la notificación de las partes a través de

de la demanda al tribunal administrativo de La Guajira (fl.1, 20-23). Sometido a reparto la demanda, su conocimiento correspondió al despacho ponente (fl.69), quien dispuso su admisión y ordenó la notificación de las partes a través de auto del 2 de agosto de 2016 (fl. 70 -72), dentro de la oportunidad procesal la parte demandante presentó reforma de la demanda (fl.83-95), la cual fue admitida mediante auto del 11 de mayo de 2018. Por otro lado, la parte demandada presentó contestación a la demanda (fl. 239-243) y contestación a la reforma de la demanda (fl.135-139) El 10 de octubre de 2019 se fijó fecha para audiencia inicial (fl.267) y se realizó el día 22 de noviembre de 2019, donde se efectuó el saneamiento del proceso, la fijación del litigio y se señaló la fecha para realizar la audiencia de pruebas el 30 de enero de 2020 (fl. 288-294), sin embargo, esta debió ser suspendida con el fin de recaudar una prueba documental faltante (fl. 308-310) y se continuó el día 18 de febrero de 2020, donde se realizó la incorporación de la s pruebas y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (fl. 539-542) ello de conformidad con lo estableci do en el artículo 181 del CPACA. Finalmente, dentro de la oportunidad legal la parte demandada presentó sus alegatos de conclusión (fl.559-565), la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.5.1. Alegatos. 1.5.1.1. Parte demandada (fl. 559-565)

alegatos de conclusión (fl.559-565), la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.5.1. Alegatos. 1.5.1.1. Parte demandada (fl. 559-565) Luego de esbozar un recuento normativo y jurisprudencial referente a la regulación del empleo público, y explicar la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción, sostiene que la facultad de desvinculación se encuentra en la órbita discrecional del nominador; por tal razón, no se requiere ninguna motivación par a efectuar un despido. En consecuencia, solicita se absuelva a la entidad demandada de los cargos presentados en la demanda y se condene en costas al demandante.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad con la disposición contenida en el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A (texto original) , pues se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía al momento de presentación excedía 50 s alarios mínimos legales mensuales vigentes, además, por ser el Departamento de La Guajira, el último lugar donde la actora prestó sus servicios, tal como lo dispone el numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A. 2.2 Problema jurídico

Tal como quedó establecido en la fijación del litigio surtida en la audiencia inicial, el problema jurídico consiste en determinar: ¿Está o no viciada de nulidad la resolución No. 0080 del 19 de enero de 2015, por medio de la cual el Ministerio del Trabajo declaró insubsistente el nombramiento de la

problema jurídico consiste en determinar: ¿Está o no viciada de nulidad la resolución No. 0080 del 19 de enero de 2015, por medio de la cual el Ministerio del Trabajo declaró insubsistente el nombramiento de la doctora Nora Yaneth Molina Pérez, del cargo de Director Territorial Código 0042 grado 12, por violación de las normas en que debería fundarse, por desviación de poder, por expedición en forma irregular y con desconocimiento del debido proceso y el derechoRadicación Expediente No. 44-001-23-33-001-2016-00063-00 Sentencia de primera instancia. Página 4 de 14

de defensa; o si por el contrario dicho acto administrativo conserva la presunción de legalidad que lo ampara, al tenor del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011?

¿De ser desvirtuada la presunción de legalidad del acto demanda do, a título de restablecimiento del derecho corresponde al tribunal establecer si a la señora Nora Yaneth Molina Pérez le asistiría el derecho a que sea reintegrada al cargo del cual fue declarada insubsistente o a otro de mayor rango o jerarquía o que se cree para el cumplimiento de la sentencia, sin solución de continuidad en el ejercicio del mismo? 2.3. Tesis del Tribunal. Se sustentará como tesis, que de cara a la valoración normativa y jurisprudencial expuesta y del análisis crítico de los hechos probados, se concluye que el acto administrativo acusado goza de legalidad, pues no se acreditó que este haya sido expedido con violación del ordenamiento jurídico, así como tampoco, con desviación de poder, ni que se encontrara inmerso en alguna otra caus al de nulidad, motivo por

administrativo acusado goza de legalidad, pues no se acreditó que este haya sido expedido con violación del ordenamiento jurídico, así como tampoco, con desviación de poder, ni que se encontrara inmerso en alguna otra caus al de nulidad, motivo por el cual, la decisión del tr ibunal no puede ser otra que negar las pretensiones de la demanda. Para dar solución al caso sometido a consideración se abordará el siguiente orden metodológico: i) de la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción (ii) de la facultad discrecional del nominador (iii) caso concreto. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial.

2.4.1. De la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción La Constitución Política de Colombia consagra en su artículo 125 el sistema de carrera como regla general para la vinculac ión de los servidores públicos, el artículo en mención dispone que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” A su vez, se tiene como finalidad de este régimen: “preservar la eficiencia y eficacia de la función públic a, así como garantizar a los trabajadores del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el lleno de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”2. Dicha regla general para la vinculación de servidores públicos establecida en el artículo 125 de la Constitución , como se indicó contiene unas excepciones señaladas en la

para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”2. Dicha regla general para la vinculación de servidores públicos establecida en el artículo 125 de la Constitución , como se indicó contiene unas excepciones señaladas en la misma carta, como son los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Dicha excepción al sistema de carrera se da por cuando existen eventos en los que la administración precisa cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. De esta manera le corresponde al legislador expedir las normas que regirán el sistema de carrera en las entidades del Estado. Acorde con lo anterior, para determinar cuándo un cargo es de libre nombramiento y remoción la Corte constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido unos parámetros o criterios que deben ser observados por la ley: “Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera admi nistrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no

2 Sentencia C-161 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.Radicación Expediente No. 44-001-23-33-001-2016-00063-00 Sentencia de primera instancia.

2 Sentencia C-161 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.Radicación Expediente No. 44-001-23-33-001-2016-00063-00 Sentencia de primera instancia. Página 5 de 14

obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las ex igencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”3 A su turno, la Ley 909 de 20044, norma que regula el empleo público, en su artículo 5 prevé que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos que corresponden a : (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del nivel territorial y descentralizados; (ii) los que impliquen especial confianza, tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; (iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan

y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; (iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protecc ión y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institu cional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera. Bajo este norte, en la Sentencia C-514 de 19945, la Corte Constitucional indicó que un cargo de libre nombramiento y remoción tiene que reunir las siguientes características: (i) de un lado, hacer referencia a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y, (ii) de otro, referirse a cargos en los cuales es necesaria la confianza de los servidores que tienen esa clase de responsabilidades. Finalmente, es pertinente afirmar que atendiendo a su naturaleza en los cargos de libre nombramiento y remoción , la confianza es un factor subjetivo relevante para determinar el ingreso y la permanencia del cargo del respectivo servidor público. En este mismo sentido se pronunció la corte en reiteradas oportunidades: “Ha manifestado la Corte Constitucional que al tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador ”.6 “Este tipo de

“Ha manifestado la Corte Constitucional que al tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador ”.6 “Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.7 2.4.2 De la facultad discrecional del nominador. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro del servicio, preceptúa: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

3 Sentencia C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 4 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». 5 M.P. José Gregorio Hernández. 6 Sentencias C-514 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, SU 250 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-292 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001.Radicación Expediente No. 44-001-23-33-001-2016-00063-00 Sentencia de primera instancia. Página 6 de 14

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a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; (…) j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. En desarrollo de este mandato el Consejo de Estado en providencia del 23 de febrero de 20118, refiriéndose a causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, indicó: “La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal

condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”. Ahora bien, sobre la motivación de los actos de vinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 02 de julio de 20209, señaló: “Los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”. Acorde con lo anterior, cabe resaltar lo dicho por la referida corporación en providencia del 21 de octubre de 2021: “Ahora bien, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discr ecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en

8 Sección segunda, subsección B, expediente 170012331000200301413-02 (734-10).

el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en

8 Sección segunda, subsección B, expediente 170012331000200301413-02 (734-10). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, fecha: 02 de julio de 2020, Radicación No. 20001-23-39-000-2016-00154-01(2896-17), C.P Rafael Francisco Suarez Vargas.Radicación Expediente No. 44-001-23-33-001-2016-00063-00 Sentencia de primera instancia. Página 7 de 14

el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa”.10 Asimismo, en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha afirmado que desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción , no otorga al titular de este prerrogativa de permanencia11 o fuero de inmovilidad alguno; por esta razón, haciendo uso de la facultad discrecional otorgada por la ley, el nominador puede remover lo de manera libre y prudencialmente bajo la presunción legal de que se expide en pro de un mejor servicio público del que es responsable c omo director de la entidad que administra. Con todo, e n cuanto a la discrecionalidad de los actos, es pertinente señalar que el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Este precepto pretende evitar

Administrativo dispone: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Este precepto pretende evitar que medie capricho o arbitrariedad en las decisiones, teniendo en cuenta que dentro del Estado Social de Derecho no existen potestades absolutas; ciertamente, el artículo 122 de la Carta Política manifiesta que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento».

Respecto a lo anterior, La Corte Constitucional en la sentencia C-429 de 2001 señaló lo siguiente: “Que una facultad sea discrecional no significa que esté exenta de cumplir los principios y reglas establecidas en la Constitución ni los fines esenciales del Estado, lo cual excluye de plano la arbitrariedad. No se olvide que en el Estado de derecho las competencias son regladas y, por tanto, las facultades discrecionales son excepcionales y restringidas. De manera que el ejercicio de ellas debe dirigirse a obtener una mejor calidad y la eficiente prestación de la función pública asignada, como la norma acusada expresamente lo señala”. A su vez, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, el cual permite la declaratoria de insubsistencia, establece: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.” De lo anterior se colige con claridad que al nominador le está permitido respecto de

nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.” De lo anterior se colige con claridad que al nominador le está permitido respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a doptar una u otra decisión, no obstante, e n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, de be ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa; esto supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad teng a como medida la razonabilidad que comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción12. De acuerdo con lo anteri or, la jurisprud encia constitucional ha señalado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el

10 Sección segunda, subsección B, expediente 15001-23-33-000-2014-00558-01(0346-18) 11 Sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000 -23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), (sección segunda, subsección A). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, fecha: 02 de julio

subsección A). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, fecha: 02 de julio de 2020, Radicación No. 20001-23-39-000-2016-00154-01(2896-17), C.P Rafael Francisco Suarez Vargas.Radicación Expediente No. 44-001-23-33-001-2016-00063-00 Sentencia de primera instancia. Página 8 de 14

ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa13. Ahora bien, como se expuso con anterioridad, no es exigible al nominador motivar el acto de declaración de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, sin embargo, es preciso dejar constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida sin que su omisión comporte causal de nulidad del acto. Sobre este punto el Consejo de Estado ha señalado: “En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. […] La ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de

eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino,