TA GUA - 44-001-23-33-002-2013-00057-00-(19-02-2021)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-23-33-002-2013-00057-00

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Riohacha distrito especial, turístico y cultural, diez y nueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Habiendo sido derrotada la ponencia llevada a la sala de decisión por la magistrada María del Pilar Veloza Parra, se procede a documentar bajo ponencia del despacho 03, la decisión adoptada por la mayoría respecto a la acción de grupo presentada por el señor Antonio Paz Jusayú en nombre de la comunidad indígena Maraky , lo que se hace con soporte en el expediente escaneado remitido por secretaría2.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones de la demanda (Fl. 13-14)

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

““ (…) 3.1. La reparación y mejoramiento de la pista de carreras la cual tiene un kilómetro de largo garantizándose que se puedan realizar actividades culturales y recreativas en la misma. 3.2. Doscientas (200) Reces(sic)

1 Denominación que se dará en el texto de esta providencia a la comunidad, debiendo señalarse que en fotografías de la inspección judicial aparece como “Malaky” y en distintos actos procesales finaliza dicha denominaci ón en la letra i o en l a letra y, sin que, en todo caso, sea motivo de debate la

en fotografías de la inspección judicial aparece como “Malaky” y en distintos actos procesales finaliza dicha denominaci ón en la letra i o en l a letra y, sin que, en todo caso, sea motivo de debate la comunidad de la que se trata, así como su ubicación geográfica. 2 A folio 633 obra la siguiente constancia: En la fecha 9de noviembre de 2020, se deja constancia que el presente proceso 002-2013-00057-00 de demandante COMUNIDAD INDIGENA DE MARAKY y demandado NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL – FISCALIA GENERAL DE LA NACION – INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI es copia autentica y completa del expediente físico que reposa en la Secretaria General de este Tribunal. Adicionalmente, a folio 636 se lee: “En la fecha, 25 de enero de 2021, paso al despacho el presente proceso, por seguir en turno y en cumplimiento al auto proferido por el despacho de la Magistrada María del Pilar Veloza Parra por haber sido derrotada el proyecto de sentencia por la Sala de Decisión . Consta de una carpeta con dos cuadernos principales en archivo pdf con 636 folios. Tres anexos y dos carpetas que contienen audio de audiencia e inspección judicial.”

Clase de proceso Acción de grupo Radicado 44-001-23-33-002-2013-00057-00 Demandante Antonio Paz Jusayú en nombre de la comunidad indígena Maraky1 Demandados NaciónMinisterio de DefensaPolicía NacionalMinisterio del Interior - Fiscalía General de l a Nación - Instituto Geográfico Agustín Codazzi Temas Falla del servicio – daño a bienes convencional y constitucionalmente protegidos – Sentencia No. 01

Interior - Fiscalía General de l a Nación - Instituto Geográfico Agustín Codazzi Temas Falla del servicio – daño a bienes convencional y constitucionalmente protegidos – Sentencia No. 01 Instancia Primera Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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Rad. No. 44-001-23-33-002-2013-00057-00 Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 3.3. Trescientos (300) Chivos 3.4. Quince (15) Collares de oro. 3.5. Diez (10) Tuma (collares con piedras preciosas) 3.6. Y el valor equivalente a los dos helicópteros ya que fue en ellos que se trasladaron a la comunidad para atentar contra la comunidad. En caso de que fuese con arma se tenía que entregar el arma eso manda la tradición.

Teniendo en cuenta esta solicitud presentada formalmente por la comunidad, luego de reuniones internas con el palabrero o pütchipü'ü, respetuosamente presentamos el valor al que asciende la cuantía de la conciliación propuesta

Reconstrucción y mejoramiento de pista de carrera de caballos. Con un valor aproximativo de 200.000 millones de pesos. • 200 Reces.(sic). Estas tienen un precio promedio en el mercado de $ 2.000.000 para un total

de $400.000.000 CUATRO CIENTOS MILLONES DE PESOS • 300 Chivos.

Cada chivo se puede encontrar en $500.000 para un total de 150.000.000

CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS • 15 Collares de oro.

• 300 Chivos.

Cada chivo se puede encontrar en $500.000 para un total de 150.000.000

CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS • 15 Collares de oro.

Con un precio promedio de $2.500.000 3 cada uno para un total de $37.500.000 TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS. • 10 Tuma (collares con piedras preciosas). Las cuales pueden tener un precio de $15000.000 cada una para un total de $150.000.000 CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS. • El valor equivalente a los dos helicópteros. Según la tradición Wayuu el arma con el cual se comete la afrenta debe ser entregada a la familia ofendida, en este caso, no se usaron armas, sino que se usó explosivos, y los ofensores se trasladaron en helicópteros, por lo cual la comunidad pide que se le repare con el valor de dos helicópteros pues con ellos se cometió la acción dañosa. El valor equivalente a los dos helicópteros ya que fue en ellos que se trasladaron a la comunidad para atentar contra la comunidad. Cada uno de estos helicópteros tiene un costo de 15 millones de dólares3 lo que equivaldría a 270.000.000 de pesos colombianos a cambio de la fecha. Para un total de $540.000.000 QUINIENTOS CUARENTA

MILLONES DE PESOS.

El valor total promedio de lo solicitado por la comunidad de Marak y para su reparación es:

$ 200.000.000 DOS CIENTOS MILLONES DE PESOS.

$ 400.000.000 CUATRO CIENTOS MILLONES DE PESOS.

El valor total promedio de lo solicitado por la comunidad de Marak y para su reparación es:

$ 200.000.000 DOS CIENTOS MILLONES DE PESOS.

$ 400.000.000 CUATRO CIENTOS MILLONES DE PESOS.

$ 150.000.000 CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS.

$ 37.500.000 TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS.

$ 150.000.000 CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS.

$ 540.000.000 QUINIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS.

Total: $1.477.500.000 MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES DE

PESOS

3 (http://www.webinfomil.com/2012/04/estados-unidos-facilitara-10.html)3

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Rad. No. 44-001-23-33-002-2013-00057-00 Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 La valoración total de los perjuicios materiales e inmateriales por la suma

de $1.477.500.000 MIL CUATROCIENTO S SETENTA Y SIETE MILLONES

DE PESOS.”

2.2 Hechos relevantes. (Fl. 2-13) Los hechos fueron expuestos de la siguiente manera:

Indica la demanda que el día 26 de febrero de 2011, en la comunidad indígena MARAKY ubicada en jurisdicción del municipio de Uribi a, fueron víctimas del actuar de la Nación, cuando miembros de la policía antinarcóticos se presentaron en varios helicópteros,

ubicada en jurisdicción del municipio de Uribi a, fueron víctimas del actuar de la Nación, cuando miembros de la policía antinarcóticos se presentaron en varios helicópteros, descendiendo de los mismos y procediendo a enterrar cargas explosivas en las pistas tradicionales de caballos que tenían ubicadas en sus territorios, por directrices de la fiscalía general de la nación, detonándolas, de tal suerte que se produjeron daños materiales en las viviendas y pánico en la comunidad y la muerte de la menor Yalitza Ipuana.

Señala la parte accionante, que lo s hechos anteriores son violatorios de los derechos humanos en el marco de la legislación nacional e internacional, sumado a la protección especial a la población indígena.

Por último, expone que la operación realizada por la policía antinarcóticos, demuestra el afán de resultados contra la lucha contra el narcotráfico, sin tener en consideración la violación de los derechos humanos de la comunidad objeto de la operación.

2.3 Contestación de la demanda

2.3.1 Nación – ministerio de defensa – policía nacional (Fl. 87-92)

La nación – ministerio de defensa – policía nacional ejerció su defensa indicando con relación a los hechos descritos en la demanda, se atienen a lo probado dentro del proceso, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por carecer de todo supuesto fáctico y jurídico que las respalden.

Manifiesta la entidad accionada que, no se estructuran los presupuestos para responsabilizar administrativamente a la entidad demandada, ya que la actuación que dio origen al perjuicio

y jurídico que las respalden.

Manifiesta la entidad accionada que, no se estructuran los presupuestos para responsabilizar administrativamente a la entidad demandada, ya que la actuación que dio origen al perjuicio se enmarcó dentro de los parámetros legales, puesto que obedeció a la orden emitida por la fiscalía general de la nación, en atención que se había ubicado más de una pista clandestina para realizar actividades dedicadas presuntamente para el narcotráfico.

Por lo anterior, solicita la desvinculación de la policía nacional, porque si bien la acción la ejecutó la entidad, la misma obedeció a una orden judicial, teniendo en cuenta que fue la fiscalía 289 UNAIM con sede en Bogotá, la que expidió la orden, siendo dicha instit ución, órgano independiente, representado por la fiscalía general de la nación.

2.3.2. Fiscalía general de la nación (Fl. 114-116; 131-134).

En su defensa solicita ser desvinculada planteando la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.4

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Rad. No. 44-001-23-33-002-2013-00057-00 Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 En cuanto a la responsabilidad que se le imputa, indicó que le corresponde a la fiscalía general de la nación adelantar el ejercicio de las acciones penales, cuando tiene conocimiento de la comisión de una conducta que pueda ser enmarcada dentro de esto s tipos, establecidos en el código penal.

Señala que su actuación se surtió de conformidad con la constitución política y las

conocimiento de la comisión de una conducta que pueda ser enmarcada dentro de esto s tipos, establecidos en el código penal.

Señala que su actuación se surtió de conformidad con la constitución política y las disposiciones sustanciales y procedimentales, de manera que su actuación estuvo ajustada a derecho de modo que no se puede predicar responsabilidad patrimonial del Estado.

Manifiesta que los hechos que dieron origen a la indagación están contenidos en el informe ejecutivo del 16 de febrero de 2010, suscrito por un funcionario de policía judicial antinarcóticos de Santa Marta, el cual dio a conocer la posible existencia de 5 pistas al parecer ilegales, y que la oficina de aeródromos de la unidad especial de aeronáutica civil mediante oficio de fecha 15 de febrero de 2011, expresó que las coordenadas que refiere el informe ejecutiv o no se encuentran registradas, ni autorizada ninguna pista, pudiendo deducir que las anteriormente mencionadas no contaban con el permiso requerido, motivo por el cual se emitió la orden a la policía judicial de realizar el procedimiento de inutilización.

Expresa que el procedimiento judicial se materializó en diligencias adelantadas los días 24, 25 y 26 de febrero de 2011, razón por la cual se dispuso recaudar la información de la titularidad de los predios utilizados como instrumento en la comisión del delito, investigación que se realizó en la oficina del instituto geográfico Agustín Codazzi de Riohacha, dando como resultado que las coordenadas señaladas corresponden a territorios de resguardos indígenas de la alta y media Guajira, de los municipios de Maicao, Manaure y Uribia.

como resultado que las coordenadas señaladas corresponden a territorios de resguardos indígenas de la alta y media Guajira, de los municipios de Maicao, Manaure y Uribia.

Indica que el 14 de abril de 2012, se ordenó por parte de la fiscalía 29 antinarcóticos el archivo de las diligencias, puesto que la constitución y la ley establecen que las comunidades indígenas cuentan con una legislación e special, razón por la cual la fiscalía general de la nación carecería de competencia para interceder en ese espacio territorial. Afirma que se puede deducir que no vulneró los derechos colectivos que señala la actora, ya que, en cumplimiento de un deber c onstitucional y legal buscó salvaguardar el derecho fundamental de la salud, el cual tiene primacía.

2.3.3. IGAC (Fl. 99-104)

En ejercicio de su derecho de defensa y contradicción solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, oponiéndose a los hechos de la misma sobre los cuales manifestó no constarles.

Como excepción propone la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no participó en los hechos que fundan la presente acción, en los daños ocasionados a la comunidad demandante como lo fue la muerte de la menor Yalitza Ipuana y la destrucción de las pistas destinadas a actos culturales propios de la comunidad indígena MARAKY.

Manifiesta que no es competente para expedir certificaciones, ya que sus funciones se ciñen a pr oducir el mapa oficial y la cartografía básica de Colombia, elaborar el catastro nacional de la propiedad inmueble, realizar el inventario de las características de los suelos, adelantar investigaciones geográficas como apoyo al desarrollo territorial, cap acitar y

ciñen a pr oducir el mapa oficial y la cartografía básica de Colombia, elaborar el catastro nacional de la propiedad inmueble, realizar el inventario de las características de los suelos, adelantar investigaciones geográficas como apoyo al desarrollo territorial, cap acitar y formar profesionales en tecnologías de información geográfica y coordinar la infraestructura colombiana de datos especiales, pero nunca certificar aspectos poblacionales.5

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Rad. No. 44-001-23-33-002-2013-00057-00 Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Concluye manifestando que no se plantean en la demanda elementos de certez a con respecto a la existencia de la supuesta certificación expedida por esta entidad, la cual fue aludida por quienes ejecutaron los actos de detonación, por lo que solicitan se denieguen las pretensiones de la demanda.

2.3.4. Ministerio del interior (Fl. 153-158).

Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y planteando como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva , bajo el fundamento, que no tuvo ningún tipo de participación directa o indirecta en la ocurrencia de los mismos.

Señala que dentro de sus funciones no tiene las de ejecutar operativos tendientes al control del orden público, debido a que estas corresponden exclusivamente a los miembros de la policía antinarcóticos, circunstancia que desvirtúa la existen cia de imputabilidad y el nexo causal, exigibles como presupuestos de responsabilidad.

2.4 Trámite primera instancia

policía antinarcóticos, circunstancia que desvirtúa la existen cia de imputabilidad y el nexo causal, exigibles como presupuestos de responsabilidad.

2.4 Trámite primera instancia

La demanda fue presentada el 26 de febrero de 2013 (Fl. 22) correspondiéndole inicialmente por reparto al juzgado primero administrativo de Riohacha (Fl. 63), quien a través de auto de fecha 6 de marzo de 2013 (Fl. 65) dispuso la remisión por competencia al tribunal administrativo de La Guajira, siendo asignado al despacho 02 de esta corporación (Fl. 67).

Mediante auto de fecha 19 de mar zo de 2013 se admitió la demanda en el tribunal y se ordenaron los trámites de rigor (Fl. 69 -70). Dentro del término , contestaron la demanda policía nacional (fl. 87-93); instituto geográfico Agustín Codazzi (Fl. 99-104); fiscalía general de la Nación (Fl. 114-118) y ministerio del interior (Fl. 153-158).

A través de auto de fecha 6 de mayo de 2013 se fijó fecha de audiencia de conciliación para el 16 de mayo de 2013 (Fl. 175), la cual fue reprogramada mediante auto de fecha 15 de mayo de 2013 (Fl. 184) y nuevamente a través de auto de fecha 29 de mayo de 2013 (Fl. 199). La audiencia fue llevada a cabo el 17 de junio de 2013, en la que se fijó una nueva fecha para su continuación (Fl. 206 -208). El 30 de julio de 2013 se continuó con la audiencia, declarándose fallida la misma (Fl. 234-236).

fecha para su continuación (Fl. 206 -208). El 30 de julio de 2013 se continuó con la audiencia, declarándose fallida la misma (Fl. 234-236).

A través de auto de fecha 31 de julio de 2013 se procedió a decretar pruebas y a practicarlas en un período de 20 días (Fl. 241242). A través de auto de fecha 15 de octubre de 2013 se fijó nueva fecha para la práctica de testimonios.

En auto de fecha 10 de junio de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (Fl. 559).

Por auto de fecha 4 de marzo de 2015 se aceptó la renuncia de la apoderada de la fiscalía general de la nación y se puso en co nocimiento del representante legal de esta, para que designara nuevo apoderado (fl. 594), siendo ingresado el expediente al despacho 02 en fecha 4 de junio de 2015 (Fl. 613).6

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Rad. No. 44-001-23-33-002-2013-00057-00 Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Mediante auto de fecha 24 de octubre de 2015 se decretó inspección judicial en la Ranchería Malaki (sic), con el fin de esclarecer puntos oscuros o difusos dentro del proceso (Fl. 271).

A través de auto de fecha 21 de enero de 2021, la magistrada titular del despacho 02, dispuso remitir el expediente al despacho 03 para la elaboración de la ponencia que recoge la intención de la mayoría de la sala, al haberse derrotado el proyecto presentado por la

dispuso remitir el expediente al despacho 03 para la elaboración de la ponencia que recoge la intención de la mayoría de la sala, al haberse derrotado el proyecto presentado por la Magistrada Veloza Parra (Fl. 634).

En fecha 25 de enero de 2021 fue ingresado el expediente al despacho 03 para elaborar el proyecto de fallo documentando la decisión de la mayoría (Fl. 636).

2.5. Alegatos de conclusión

Conforme a lo que obra en autos, solo alegaron de conclusión:

2.5.1 Parte actora (Fl. 581-585).

Reitera los supuestos de hecho plasmados en la demanda y realiza un a valoración probatoria de los elementos de prueba recaudados en el proceso, indicando que la actuación administrativa desplegada por los miembros de la fuerza pública dejó graves afectaciones materiales, culturales, espirituales y violaciones a los derech os humanos, poniendo en peligro la vida de los habitantes de la comunidad MARAKY, ya que en ningún momento se les consultó y notificó sobre el procedimiento que se iba a realizar en su territorio, violando el derecho a la consulta previa, libre e informada establecida por la ley 21 de 1991.

Manifiesta que la ley reconoce a las comunidades indígenas la existencia de normas y procedimientos propios dentro de sus territorios ancestrales, de manera que no tendrían que pedirle autorización a ninguna entidad par a poder tener una pista de carreras de caballos, puesto que hacen parte de su cultura y tradición, ya que para ellos constituyen los juegos tradicionales que son un legado transmitido de generación en generación.

Esboza que cuando se viola un territorio , se produce un desequilibrio social y espiritual,

caballos, puesto que hacen parte de su cultura y tradición, ya que para ellos constituyen los juegos tradicionales que son un legado transmitido de generación en generación.

Esboza que cuando se viola un territorio , se produce un desequilibrio social y espiritual, debilitando los tejidos de la cultura Wayuu, razón por la cual según sus usos y costumbres exigen la compensación material como mecanismo de solución de conflictos, basados en la reparación de la ofensa cometida por los agresores.

Por lo anteriormente mencionado solicitan el pago de los perjuicios materiales e inmateriales en la suma de $1.477.500.000, por la reconstrucción y mejoramiento de la pista de carretera de caballos, 200 reses por un valor en tota l de $400.000.000, 300 chivos por un valor en total de $150.000.000, 15 collares de oro por un valor total de $37.500.000, 10 collares de tuma por un valor total de $150.000.000 y el valor equivalente a dos helicópteros por un valor total de $540.000.000, ya que según la tradición Wayúu el elemento con el cual se comete el daño o la ofensa debe ser entregado a la parte agredida.

Solicitan se acceda a las pretensiones de la demanda, puesto que el material probatorio permite acreditar que hubo una violació n y por lo tanto debe existir una compensación material por los daños causados.7

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Rad. No. 44-001-23-33-002-2013-00057-00 Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.5.2. Policía nacional (Fl. 565-567).

Insiste en lo expuesto en la contestación de la demanda, en el sentido que se nieguen las pretensiones, concluyendo que de acuerdo co n el material probatorio que reposa en el expediente la actuación que dio origen al perjuicio cuyo resarcimiento reclama no fue injusta ni arbitraria, ya que obedeció al cumplimiento de un deber legal, ya que fue por una orden emitida por la fiscalía 29 especializada UNAIM, el día 24 de febrero de 2011, de manera que se cumplieron los requisitos establecidos y conforme a las labores de inteligencia de policía judicial que se había realizado por parte del cuerpo técnico de investigación de la fiscalía, en los cuales se habían ubicado varias pistas clandestinas para realizar actividades dedicadas presuntamente a contribuir con la comisión del delito penal de tráfico de estupefacientes.

Afirman que en el plenario reposan diferentes actas que tratan de la in habilitación de las pistas ilegales de aterrizaje y decolaje de la aeronave, suscrita por la fiscal 29 especializada UNAIMMaribel Rodríguez Niño y por el procurador judicial delegado en lo penal Rafael Navas Curiel, de lo cual es posible deducir que la a ctuación de la policía nacional fue en cumplimiento de un mandato judicial y con protección de las garantías fundamentales.

Resalta que, dentro de su misión constitucional y legal, no figura la facultad de ejercer

cumplimiento de un mandato judicial y con protección de las garantías fundamentales.

Resalta que, dentro de su misión constitucional y legal, no figura la facultad de ejercer control de legalidad sobre las actuaciones de las autoridades judiciales, por lo anteriormente mencionado consideran que no hay responsabilidad administrativa patrimonial e indemnizatoria y solicitan sean negadas en su totalidad las pretensiones de la demanda.

2.5.3. IGAC (Fl. 574-580)

Reitera dicha autoridad lo esbozado como argumento de su defensa en la contestación de la demanda, insistiendo en que se desestimen las pretensiones de la demanda y se le desvincule como parte pasiva dentro de este proceso, en razón que está acreditado que la responsabilidad que se desprende de los hechos no es consecuencia de su actuar administrativo, además que no existe la certeza del supuesto certificado expedido, puesto que se ha hecho alusión en el escrito de demanda como un “supuesto”.

Manifiesta que des conoce los motivos por los cuales ha sido vinculada en el p roceso en condición de demandada, cuando en el libelo de la demanda no se aporta prueba siquiera sumaria que la relacione.

Considera que no existe nexo causal entre los hechos descritos en la demanda y el objeto, funciones y actividad desempeñadas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, por lo cual solicitan sean eximidos de cualquier responsabilidad pecuniaria o de cualquier otra índole.

2.6 Concepto del ministerio público

Según lo que obra en autos el/la agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.8

2.6 Concepto del ministerio público

Según lo que obra en autos el/la agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.8

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Rad. No. 44-001-23-33-002-2013-00057-00 Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 El tribunal es competente para conocer del presente asunto, de conformidad co n lo establecido en el numeral 16 del artículo 152 del CPACA y el inciso 2° del artículo 51 de la ley 472 de 1998, toda vez que se trata de acción de grupo presentada contra autoridades del orden nacional y el lugar de ocurrencia de los hechos es el departamento de La Guajira.

3.2 Problemas jurídicos Corresponde a la sala analizar si están acreditados los presupuestos de procedencia de la acción de grupo contemplados en la Ley 472 de 1998, con las modificaciones que, respecto de la pretensión, caducidad y competencia, le introdujo la Ley 1437 de 2011.

De responderse afirmativ amente la anterior cuestión, corresponde determinar si, de acuerdo con la valoración crítica de la s probanzas recaudadas en autos, puede establecerse que la nación -ministerio de defensa nacional - policía nacional, naciónministerio del interior, nación-fiscalía general de la nación y/o el instituto geográfico “Agustin Codazzi", son patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados al grupo de personas de la comunidad indígena Maraky del pueblo Wayuu por los hechos acaecidos el

Codazzi", son patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados al grupo de personas de la comunidad indígena Maraky del pueblo Wayuu por los hechos acaecidos el 26 de febrero de 2 011, como consecuencia del operativo policial donde se dinamitó una pista de carreras de caballos ubicada en territorios ancestrales en l os que habita dicha comunidad accionante, que trajo como presuntas consecuencias la muerte de una niña indígena, pánico en la comunidad y la destrucción de la aludida pista.

3.3 Tesis Se sustentará como tesis que debe declararse la responsabilidad de la nación – fiscalía general de la nación por falla en el servicio , al haberse acreditado el daño antijurídico padecido por la comunidad indígena de Maraky, consistente en la afectación de bienes convencional y constitucionalmente protegidos, daño imputable a dicho organismo del nivel nacional. En esa medida, ha de accederse a la reparación pretendida más no con el alcance fijado en la demanda sino con el que pasa a explicarse y en virtud del cual se repara todo el daño, pero solo el daño causado y demostrado.

3.4 Del marco jurídico aplicable a la causa.

3.4.1. La responsabilidad extracontractual del Estado

El artículo 90 de la constitución política, establece la cláusula de responsabilidad del Estado. En los términos señalados por la Corte Constitucional 4 la responsabilidad patrimonial del Estado es uno de los dos ejes axiales en los que se fundamenta el estado de derecho. Por ello su importancia fundamental en el orden jurídico colombiano.

Conforme con esa trascendencia, en amplio desarrollo jurisprudencial, la Corte

Estado es uno de los dos ejes axiales en los que se fundamenta el estado de derecho. Por ello su importancia fundamental en el orden jurídico colombiano.

Conforme con esa trascendencia, en amplio desarrollo jurisprudencial, la Corte Constitucional y la jurisdicción contenciosa -administrativa –como juez natural de la administraciónhan establecido a partir de la lectura del artículo 90 superior, los elementos que estructuran la responsabilidad administrativa y patrimonial, a saber: i) el daño antijurídico y ii) la imputación.

4 Sentencia C-832 de 2001.9

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Rad. No. 44-001-23-33-002-2013-00057-00 Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 En cuanto al primer elemento se ha señalado que la antijuridicidad n o atañe a la licitud o ilicitud de la conducta de la administración, sino a la no soportabilidad del daño por parte de la víctima5, es decir, que la víctima no esté en el deber jurídico de soportar el mismo.

En tanto el segundo elemento, concierne principalmente a determinar si existe título jurídico de atribución de la responsabilidad, lo que quiere decir que debe desprenderse de la voluntad del constituyente o del legislador que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados6.

En cuanto a los títulos o fundamentos para atribuir responsabilidad estatal, ha decantado la jurisprudencia diversos regímenes, siendo la fuente primaria de ellos el régimen de falla del servicio y correspondiendo al juzgador, bajo el principio iuranovit curia, la labor de revisar

jurisprudencia diversos regímenes, siendo la fuente primaria de ellos el régimen de falla del servicio y correspondiendo al juzgador, bajo el principio iuranovit curia, la labor de revisar si conforme a los hechos, es ese el título aplicable, o en su defecto, remitirse a los restantes.

Respecto a la falla del servicio como título de imputación de responsabilidad, la jurisprudencia del Consejo de Estad o ha señalado que es este el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. De conformidad con ello, si el juez que conoce de la causa advierte que se presentan los elementos que configuran la falla del servicio por el incumplimiento de una obligación del Estado, no hay duda de que es este el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.

En ese norte, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha concluido que la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del servicio.

El evento del retardo se produce cuando la administración actúa tardíamente ante la ciudadanía, en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. A su vez, la omisión o ausencia del mismo ocurre cuando la administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y qued