TA GUA - 44-001-23-40-000-2015-00144-00-(01-02-2021)

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, primero (1) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: José Antonio Fonseca Zarate.

Demandado: Departamento de La Guajira Vinculados: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio –FOMAGFiduprevisora S.A Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2015-00144-00

Instancia: Primera Tema: Liquidación de cesantías definitivas y sanción moratoria.

ASUNTO

Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a proferir sentencia de primera instancia, dentro del medio de control de la referencia.

I. Antecedentes

1.1. Hechos (fl. 5-9)

Como supuestos fácticos de la demanda, la parte actora expone:

Que e l demandante fue nombrado por el Gobernador del Departamento de La Guajira a través de decreto 073 de marzo 1 de 1967 en el cargo de Director General de la Escuela de V arones de Buenavista, Fonseca - La Guajira, del cual tomó posesión el 15 de marzo de dicha anualidad y a través del decreto 044 de enero 31 de 1968 le fue acepta la renuncia del cargo.

Indica que el Gobernador del Departamento de La Guajira mediante el decreto No.

posesión el 15 de marzo de dicha anualidad y a través del decreto 044 de enero 31 de 1968 le fue acepta la renuncia del cargo.

Indica que el Gobernador del Departamento de La Guajira mediante el decreto No. 016 de enero 23 de 1969, lo nombró para desempeñar el cargo de Director General de la Escuela de Varones de Barrancas, en comisión al colegio Departamental de Bachillerato Paulo VI de Barrancas - La Guajira, del cual tomó posesión el 30 de enero de 1969 y de dicho cargo le fue aceptada la renuncia por medio del decreto 088 de abril 2 de 1971, a partir de marzo 24 de 1971.

Señala que el Gobernador del Departamento de La Guajira mediante decreto 075 de marzo 17 de 1971, lo nombró en el cargo de profesor de tiempo completo del Colegio Departamental de Bachillerato Paulo VI de Barrancas, del que tomó posesión el 24 de marzo de 1971.

Finalmente, fue nombrado por el Gobernador del Departamento de La Guajira través del decreto 093 de marzo 8 de 1978, para desempeñar el cargo de Supervisor de Educación Media y por intermedio del Decreto 043 de 9 de febrero de 2009 se hizo efectivo el retiro del servicio por edad de retiro forzoso.

Precisa que mediante documento radicado bajo el número 10958 de junio 1 de 2011, ante la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira, solicitó la liquidación, reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, la cual previo a suRadicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2015-00144-00 2

liquidación, reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, la cual previo a suRadicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2015-00144-00 2

trámite, la entidad le solicitó allegar correo electrónico, el cual fue aportado mediante documento radicado bajo el número 11863 de julio 5 de 2011.

Alega que actuando a través de apoderado judicial formuló ante el Gobernador de La Guajira – Secretaría de Educación del Departamento derecho de petición y/o agotamiento de vía gubernativa radicación No. REQ 10958 de junio 1 de 2011 y 11865 de julio 5 de 2011, a través del cual solicitaba el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas causadas con ocasión del ejercicio del cargo de supervisor de la Secretaria de Educación Departamental hasta el 20 de marzo de 2009, así como, el reconocimiento de la sanción moratoria.

Sostiene que el Secretario de Educación del Departamento de La Guajira expidió la resolución No. 121 de abril 16 de 2012, por medio de la cual, le reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición radicado bajo el número 2012PQR3281, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda, el Gobernador de La Guajira – Secretaría de Educación no lo había resuelto.

Informa que servidores de la Secretaría de Educación Departamental proyectaron y remitieron a la oficina jurídica del Departamento de La Guajira el proyecto de “RESOLUCIÓN No. DEL DE MAYO DE 2013”, por medio de la cual tenía previsto ordenar el reconocimiento y pago de unas cesantías causadas y no pagadas al

remitieron a la oficina jurídica del Departamento de La Guajira el proyecto de “RESOLUCIÓN No. DEL DE MAYO DE 2013”, por medio de la cual tenía previsto ordenar el reconocimiento y pago de unas cesantías causadas y no pagadas al actor, no obstante, a la fecha de presentación de la demanda no había recibido pago por concepto de cesantías dejadas de pagar por la suma de $39.596.786.

1.2. Pretensiones (fl. 4-5)

Conforme con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora solicita:

"PRIMERA: Se declare la nulidad de la resolución N° 121 del 16 de abril de 2012, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Definitiva ”, expedida por el Secretario de Educación del Departamento de La Guajira.

SEGUNDA: Se declare producido el fenómeno del silencio administrativo negativo respecto del recurso de reposición interpuesto el 27 de abril de 2012 en contra de la Resolución No. 121 del 16 de abril de 2012 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Definitiva”, cuyo escri to fue radicado bajo el No. 2012PQR3281 (…).

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración precedente, se declare la nulidad del acto administrativo presunto producto del silencio administrativo que denegó modificar o adicionar la Resolución No. 121 del 16 de abril de 2012 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Definitiva”.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento de La Guajira a

“Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Definitiva”.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento de La Guajira a liquidar, reconocer y pagar al señor José Antonio Fonseca Zárate, o a quien represente sus derechos, su cesantía definitiva en forma cabal y completa.

QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, s e condene al Departamento de La Guajira a liquidar, reconocer y pagar al señor José Antonio Fonseca Zárate, con cargo a los propios recursos de la entidad, a título de la sanción establecida por el artículo 244 de 1955 o norma que la sustituya o adicione, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago total d e las cesantías definitivas de que es beneficiario el señor José Antonio Fonseca Zárate; contados a partir del vencimiento de los 15 días máximo que tuvo la entidadRadicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2015-00144-00

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para expedir la resolución de liquidación más 5 días de ejecutoria y 45 días hábiles para el pago, o sea un total de 65 días hábiles contados a partir del 1 de junio de 2011 o, en subsidio, contados a partir del 5 de julio de 2011.”

Finalmente, solicita se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho y se le ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación (fl. 10-19)

agencias en derecho y se le ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación (fl. 10-19) La parte actora como fundamento de derecho cita las siguientes normas: Constitución Política de Colombia: preámbulo, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58, 83, 122, 123, 209 y 229; Ley 6 de 1945; Ley 65 de 1946: Decreto 1160 de 1947; Ley 610 de 2000; Ley 244 del 29 de diciembre de 1995; Ley 1071 de 2006; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: artículos 13, 14, 15, 16, 83, 87, 104, 138, 152, 155, 156, 164, y en las demás normas concordantes. Afirma que con la expedición de los actos demandados se vulneran las normas antes mencionadas, pues luego de analizar el contenido normativo del derecho de petición, los términos para ser atendidos y los recursos procedentes contra los actos administrativos, pasó a indicar que presentó por conducto de apoderado judicial recurso de reposición bajo el radicado 2012PQR3281 contra la resolución No. 121 del 16 de abril de 2012 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Definitiva”, sin embargo, dicho recurso no fue resuelto, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo, lo cual genera un acto presunto negativo. Sostiene que el auxilio de cesantías es una prestación de carácter especial, la cual debe pagarse teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio prestado, y en

silencio administrativo negativo, lo cual genera un acto presunto negativo. Sostiene que el auxilio de cesantías es una prestación de carácter especial, la cual debe pagarse teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio prestado, y en el tiempo legalmente establecido. A saber, indica que la Administración Departamental incurrió en mora, puesto que el término para liquidar la cesantía en forma cabal y completa venció el 12 de octubre de 2011. 1.4. Contestación de la demanda

1.4.1. Departamento de La Guajira. (fl. 100-105) En cuanto a los hechos manifiesta que el 1 no le consta, por lo tanto , debe ser probado por la parte actora, el 2 indica que no es una proposición fáctica, sino normas invocadas de carácter laboral en materia de pensión, el 3 se atiene a lo que resulte probado, 4 no es un hecho, y del 6 al 24 le corresponde aceptarlos o negarlos al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser la entidad encargada del pago de pensiones o reliquidación de la misma. Respecto a las pretensiones, señala que se oponen a todas, pues la entidad territorial no es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. Por tal razón, propone la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva. 1.4.2. Ministerio de Educ ación Nacional, Fon do Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Fl.145-156) Respecto a los hechos, señala que el 1, 2, 3 y 4 son ciertos de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, frente al 5 hasta el 15, señala que se atiene

Respecto a los hechos, señala que el 1, 2, 3 y 4 son ciertos de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, frente al 5 hasta el 15, señala que se atiene a lo que resulte probado en el transcurso del proceso.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2015-00144-00 4

Indica que se oponen a todas las pretensiones de la demanda y solicita sean denegadas, toda vez que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad y el accionante n o acreditó alguna causa de nulidad. Asimismo, aduce que el accionante no tiene derecho al pago de la sanción moratoria, puesto que esta no está contemplada en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Finalmente, propone las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, prescripción, compensación, excepción genérica y buena fe. 1.4.3. La fiduprevisoria S.A No presentó contestación de la demanda. 1.5. Trámite procesal El 24 de septiembre de 201 5 el demandante actuando a través de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenc ioso Administrativo artículo 138 , contra el departamento de La Guajira. Sometido a reparto el medio de control de la referencia (fl. 85), correspondió su conocimiento al Despacho 001 de este Tribunal , quien a través de auto de fecha 11 de noviembre de 2015, resolvió admitir la demanda, decisión que fue notificada

Sometido a reparto el medio de control de la referencia (fl. 85), correspondió su conocimiento al Despacho 001 de este Tribunal , quien a través de auto de fecha 11 de noviembre de 2015, resolvió admitir la demanda, decisión que fue notificada a las partes y a los demás sujetos procesales correspondientes (fl. 87-89). El departamento de La Guajira a través de apoderada judicial contestó la demanda (fl. 100 -105) y propuso excepciones, de las cuales por secretaría se efectuó el respectivo traslado (fl. 116) y el 25 de julio de 2016 ingresó el expediente al despacho ponente para fijar fecha y hora para realizar la audiencia inicial (fl.- 126), lo cual se efectúo por a uto de fecha agosto 2 de 2016 (fl. 127), sin embargo, la diligencia no se pudo realizar, atendiendo que se hacía necesario de oficio integrar el contradictorio con el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- (fl. 136), entidad que fue notificada y durante el término de traslado presentó contestación de la demanda y propuso excepciones (fl. 145-156), sobre las cuales, se corrió el respectivo traslado (fl. 173). Por auto de fecha enero 26 de 2017, se f ijó fecha para realizar la audiencia inicial (fl. 175), la cual, por auto adiado febrero 8 de 2017, debió ser reprogramada (fl. 185), posteriormente, a través de auto de fecha marzo 28 de 2017, se ordenó vincular a la Fiduprevisora S.A (fl. 189), quien fue notificada de dicha decisión, pero no compareció al proceso (fl.195-196).

185), posteriormente, a través de auto de fecha marzo 28 de 2017, se ordenó vincular a la Fiduprevisora S.A (fl. 189), quien fue notificada de dicha decisión, pero no compareció al proceso (fl.195-196). A través de auto de fecha agosto 13 de 2019, se fijó fecha para audiencia inicial (fl 212), la cual se realizó el 2 de septiembre de 2019 , donde se realizó saneamiento del proceso, se dispuso dejar la resolución de las excepciones con el fondo del asunto, se fijó el litigio, incorporaron y decretaron pruebas de oficio (fl. 216-222). Por auto de fecha 19 de diciembre de 2019, se fijó fecha para audiencia de pruebas (fl. 238), la cual se inició el 11 de febrero de 2020 , se suspendió (fl. 244 -245) y continuó el 5 de marzo de 2020, donde se ordenó correr traslado de alegatos de conclusión (fl. 257-258).Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2015-00144-00 5

De igual forma, es necesario precisar que el 15 de marzo de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo PCSJA20 -11517 suspendió los términos judiciales en todo el país a partir del 16 y hasta el 20 de marzo de 2020, excepto en el trámite de acciones de tutela y en algunos asuntos penales, medida que fue sucesivamente prorrogada por el CSJ mediante acuerdos PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20que fue sucesivamente prorrogada por el CSJ mediante acuerdos PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA2011529, PCSJA20 -11532, PCSJA20 11546, PCSJA20 -11549, PCSJA20 -11556 y PCSJA20-11567 y estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2020, con exc epción de ciertos asuntos cuya continuidad consideró viable en el marco de su autonomía, dentro los cuales no aplicaba el proceso de la referencia. Finalmente, mediante acuerdo PCSJA20 -11567 se ordenó el levantamiento de la suspensión de todos los términ os judiciales a partir del 1 de julio de 2020 y el expediente ingresó al despacho para sentencia el 19 de enero de 2021. 1.5.1. Alegatos de conclusión 1.5.1.1. Parte demandante (fl. 269-276). Luego de reiterar los hechos y fundamento de derecho expuesto en la demanda, sostiene que la omisión de la entidad territorial al no resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 121 del 16 de abril de 2012 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Definitiva” , da lugar a que se entienda que la respuesta es negativa, produciéndose en consecuencia, un acto presunto negativo. Considera que sin importar el régimen de cesantías a que pertenezca un docente de vinculación nacional, en el caso del actor se debió reconocer y pagar dicha prestación a la terminación de la relación laboral, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio prestado y los factores salariales devengados y certificados por la entidad.

de vinculación nacional, en el caso del actor se debió reconocer y pagar dicha prestación a la terminación de la relación laboral, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio prestado y los factores salariales devengados y certificados por la entidad. Colige que resulta contrario a la ley que encontrándose probado que el actor presto sus servicios de docente al Estado en forma continua durante 14.764 días, se expida un acto administrativo que resuelve liquidar reconocer y pagar la cesantía definitiva sin computarle el verdadero tiempo de servicios, es decir, un total de 3.599 días laborados con cargo a los recursos propios del departamento de La Guajira. Por lo anterior, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.5.1.2. Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No presentó alegatos de conclusión. 1.5.1.3. La fiduprevisoria S.A No presentó alegatos de conclusión. 1.6. Concepto del ministerio público. No emitió concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES

2.1 COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, en razón a que el asunto bajo examen se trata de una demanda de nulidad yRadicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2015-00144-00 6

restablecimiento del derecho de carácter laboral, cuya cuantía a la fecha de su presentación excedía los 50 SMLMV, conforme lo señala el artículo 152 -2 del C.P.A.C.A., y por ser el Departamento de La Guajira, el último lugar donde el actor

presentación excedía los 50 SMLMV, conforme lo señala el artículo 152 -2 del C.P.A.C.A., y por ser el Departamento de La Guajira, el último lugar donde el actor prestó sus servicios, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A.

2.2 PROBLEMA JURÍDICO

Tal como quedó establecido en la fijación del litigio surtido en la audiencia inicial (fl.216-222), el problema jurídico consiste en determinar:

¿Está o no, viciado de nulidad la resolución No. 121 de abril 16 de 2012, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva al señor José Antonio Fonseca Zárate, por la suma de $82. 956.742, correspondiente al peri odo comprendido entre el 15 de marzo de 1978 hasta el 20 de marzo de 2009, proferida por el Secretario de Educación Departamental de La Guajira?

¿Si en este caso se configura o no el acto ficto o presunto proveniente del silencio administrativo negativo resp ecto del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la resolución No. 121 de abril 16 de 2012?

Ahora, la siguiente pregunta problema a dilucidar se variará en su parte final, toda que vez que en la audiencia inicial se culminó el interrogante, como si se tratase el presente asunto de reliquidación pensional, cuando el sub lite se trata de un asunto de cesantías y sanción moratoria, por lo tanto, se plantea de la siguiente manera:

De ser positiva la respuesta al anterior interrogante, se debe establecer ¿si dicho acto administrativo conserva la presunción de legalidad que lo ampara, o si por el

de cesantías y sanción moratoria, por lo tanto, se plantea de la siguiente manera:

De ser positiva la respuesta al anterior interrogante, se debe establecer ¿si dicho acto administrativo conserva la presunción de legalidad que lo ampara, o si por el contrario al ser desvirtuada dicha presunción se impone declarar su nulidad y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho al señor Jos é Antonio Fonseca Zárate le asistiría el derecho a que se le liquide, reconozca y pague su s cesantías definitivas bajo el régimen retroactivo en forma completa?

¿Si al señor José Antonio Fonseca Zárate le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago d e la sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas, de conformidad con lo establecido en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006?

2.3. Tesis. La tesis del Tribunal consiste en afirmar que las pretensiones de la parte actora se negarán, toda vez que , analizado el marco normativo y jurisprudencial que regula en su integridad el tema de cesantías y sanción moratoria aplicable a los empleados públicos entre ellos, el régimen de los docentes oficiales en concordancia con la valoración critica del material probatorio allegado al expediente , se colige que el derecho a reclamar las cesantías definitivas por el periodo comprendido entre el 30 de enero de 1969 al 14 de marzo de 1978, al momento de presentar la demanda de la referencia estaba prescrito, motivo por el cual, no hay lugar a condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago de dichas cesantías, solicitadas por el actor

de enero de 1969 al 14 de marzo de 1978, al momento de presentar la demanda de la referencia estaba prescrito, motivo por el cual, no hay lugar a condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago de dichas cesantías, solicitadas por el actor en la suma de $39.596.876.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2015-00144-00 7

A tono con lo anterior, los actos administrativos sometidos a control de leg alidad gozan de presunción de legalidad, luego entonces, no hay lugar a declarar su nulidad.

Finalmente, se sostendrá que el actor no tiene derecho a la sanción moratoria solicitada, en razón a que la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago inoportuno del auxilio de cesantías, bien sean parciales o definitivas.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos1. La Ley 6 de 1945 en el artículo 17 señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un m es de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.

Mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales y, el artículo 1 l es hizo extensivas

posterioridad al 1 de enero de 1942.

Mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales y, el artículo 1 l es hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías 2. Y en el artículo 6 de la misma ley se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantías y jubilación, prevé:

“Artículo 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al Auxilio de Cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.”

En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio. En efecto, el artículo 1º ídem señaló:

“ARTÍCULO 1º. - Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en

1 La jurisprudencia contenciosa ha definido el auxilio de cesantías en los siguientes términos “La cesantía es

cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en

1 La jurisprudencia contenciosa ha definido el auxilio de cesantías en los siguientes términos “La cesantía es una prestación social creada a cargo del empleador y a favor del trabajador, es una figura jurídica con clara orientación social en el desarrollo de las relaciones obrero patronales, pues busca retribuir la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de actividades definitivo.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 6 de Marzo de 2008. C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Exp: 0875 -06. Actor: Marcos Antonio Carvajalino Sánchez. Accionado: Universidad del Magdalena. 2 Artículo 1 Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, le corresponderá probarlo.”Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2015-00144-00 8

la carrera administrativa, tienen derecho a un mes d e sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Y es que con la expedición del Decreto 1160 de 1947 se observa de manera clara

de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Y es que con la expedición del Decreto 1160 de 1947 se observa de manera clara la intención del legislador de equiparar en materia prestacional a los funcionarios públicos de todos los niveles de la administración, pues en el artículo 6 dispuso:

“De confo rmidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, municipales y particulares, se tomara como base el último sal ario o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor a doce (12) meses…”

Conforme a lo anterior, se señaló el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro, se extendió el beneficio de las cesantías a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y, se definieron los parámetros para la liquidación de las mismas.

Este régimen de cesantías es de carácter retroactivo, por cuanto tiene en cuenta, para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio, el último sueldo devengado.

Por otra parte, con la expedición del Decreto 3118 de diciembre 26 de 1968 “Por el

para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio, el último sueldo devengado.

Por otra parte, con la expedición del Decreto 3118 de diciembre 26 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” comienza el denominado desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual de cesantías, la cual se realizaría en los términos de los artículos 27, 29, 33 (modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975), y 49 del decreto en mención.

De igual forma, cabe precisar que mediante la Ley 432 de 1998 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones” se estableció la obligatoriedad de la afiliación de los servidores públicos nacionales a dicha entidad y la posibilidad de afiliación voluntaria de los funcionarios públicos del sector descentralizado.3

3 Bajo este norte, el artículo 5° de la Ley 472 de 1998 dispuso “Afiliación de Servidores Públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. (…) Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y d e sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad

servidores del Estado y d e sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desd e la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro”. (Negrillas fuera de texto).Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2015-00144-00 9

Ahora con la expedición de la ley 344 de diciembre 27 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” entramos a tercer estadio legislativo, donde se reiteró para los servidores vinculados a partir de su expedición la exigencia de sometimiento al régimen anualizado de liquidación de cesantías a términos del artículo 13, según dispone,

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relaci