TA GUA - 44-001-23-40-000-2017-00017-00-(28-02-2022)

SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Referencia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carmen Emilia Villazón Villazón Demandado: Departamento de La Guajira y municipio de San Juan del César.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00

Instancia: Primera Tema: funcionario de hecho

ASUNTO

El Tribunal Administrativo de La Guajira, dicta sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia.

I. Antecedentes

1.1. Hechos (fl. 3-5)

Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis la parte actora expone los siguientes: Señala que ingresó a laborar en la institución educativa María Auxiliadora sede Nuestra Señora del Carmen, ubicada en el municipio de San Juan del César, desde el día 8 de junio de 1996 por órdenes expresas del entonces rector del plantel.

Indica que desde su vinculación se le encomendaron inicialmente las labores de aseadora, y se le adicionaron posteriormente las de manipuladora de alimentos; de igual m anera manifiesta que dichos trabajos los realizó de forma personal e

Indica que desde su vinculación se le encomendaron inicialmente las labores de aseadora, y se le adicionaron posteriormente las de manipuladora de alimentos; de igual m anera manifiesta que dichos trabajos los realizó de forma personal e ininterrumpida, trabajando i ncluso los domingos y festivos, y como parte de la contraprestación le fue entregada una habitación como vivienda para que se ubicara con su familia, bajo la condición de cumplir con labores encomendadas.

Sostiene que desde su ingreso hasta la fecha, se le ha negado el pago de la indemnización por concepto de salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social y demás emolumentos laborales; as imismo, asevera que constantemente ha recibido órdenes de los diferentes rectores que han pasado por el plantel educativo, quienes le han exigido el cumplimiento de sus deberes com o cualquier funcionario público.

Afirma que el Departamento de La Guajira, el municipio de San Juan del Cesar y los Rectores que han precedido el cargo en la Institución Educativa María Auxiliadora, han tenido pleno conocimiento de este hecho y no han realizado las gestiones pertinentes para el pago de la indemnización por el valor correspondiente a todas y cada una de las acreencias laborales.

Finalmente, señala que radicó derecho de petición en los meses de julio y agosto de 2016 ante los representantes legales de las entidades demandadas con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización por el valor de todas las acreencias labores, las cuales no fueron concedidas.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00 Sentencia de primera instancia

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1.2. Pretensiones (fl. 1-3)1

acreencias labores, las cuales no fueron concedidas.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00 Sentencia de primera instancia

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1.2. Pretensiones (fl. 1-3)1

De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, el demandante a través del medio de control de la referencia solicita:

Que se declare la configuración de l silencio administrativo negativo ficto o presunto, derivado de la petición radicada el 12 de agosto de 2016 bajo el Nro. 20165911 ante el departamento de La Guajira, y mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de una indemnización correspondiente al valor de salarios, prestaciones sociales , aportes a la seguridad social, pensión y demás emolumentos causados y no cancelados por las labores de aseadora y manipuladora de alimentos de la institución educativa María Auxiliadorasede Nuestra Señora del Carmen, desde el día 8 de junio de 1996 hasta el fallo de segunda instancia.

Acorde con lo anterior, que se declare la nulidad del referido acto administrativo negativo derivado de la petición radicada el 12 de agosto de 2016 bajo el Nro. 20165911 ante el departamento de La Guajira.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se o rdene al departamento de La Guajira al reconocimiento y pago de una indemnización por el valor correspondiente a los emolumentos referidos, así como el pago de una pensión vitalicia de jubilación en favor de la actora, por haber laborado más de 20 años com o funcionario público de hecho.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación (fl. 5-9) La parte actora sostiene que con la configuración de los actos administrativos fictos o

hecho.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación (fl. 5-9) La parte actora sostiene que con la configuración de los actos administrativos fictos o presuntos negativos, se han violado las siguientes disposiciones normati vas: i) Constitución Política de Colombia artículos 2, 6, 25 y 53 y preámbulo ii) Decreto 3135 de 1968 en su artículo 8 iii) Decreto 1045 de 1978 artículos 52, iv) Decreto 273 de 1959, v) Decreto 2351 de 1965, vi) Ley 50 de 1990 y 244. Lo anterior, por cuanto aduce que se desconocieron las obligaciones contenidas en las disposiciones referidas. En ese sentido, sostiene que los actos administrativos acusados se configuraron con falsa motivación, por lo cual deben ser declarados nulos toda vez que lesionan los principios y ponen en peligro la primacía de la realidad sobre las formas, puesto que alega que pese a no existir ningún nombramiento de carácter formal, lo cierto es que la actora siempre estuvo realizando labores propias de un empleado público. Asevera que las entidades demandadas no pueden beneficiarse por más de 20 años de las labores realizadas por la señora Carmen Villazon, y luego negarle sus derechos laborales escudándose en que no existe un nombramiento que acredite a la actora como funcionaria de las mismas. De igual manera manifiesta que no es legal ni equitativo que la contraprestación de los servicios corresponda únicamente al otorgamiento d e una habitación como vivienda, puesto que la Constitución Política prohíbe recibir un porcentaje de salarios en especie por encima del 25% de lo devengado.

equitativo que la contraprestación de los servicios corresponda únicamente al otorgamiento d e una habitación como vivienda, puesto que la Constitución Política prohíbe recibir un porcentaje de salarios en especie por encima del 25% de lo devengado.

1 Referente a la pretensión que estaba encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo negativo de fecha 11 de julio de 2016, código 9TH.43.1-114; suscrito por el Alcalde del Municipio de San Juan del César, se advierte que fue rechazada como medida de saneamiento adoptada en la audiencia inicial, por cuando dicho acto es de trámite y por tanto no susceptible de control judicial (fl.48-51).Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00 Sentencia de primera instancia

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Enfatiza que el Régimen Jurídico Colombiano ha contemplado 3 clases de vinculación con las entidades públicas e indica que la Jurisprudencia y la Doctrina ha considerado una cuarta clase como lo es los funcionarios de hecho, situación que se aplica en el caso, razón por la cual se solicita indemnización y no pago de todos los emolumentos salariales. 1.4. Contestación de la demandaMunicipio San Juan del César (fl. 31-42)

El municipio San Juan del César actuando a través de apoderado judicial dentro de la oportunidad legal presentó contestación de la demanda señalando que se opone a todas y cada uno de las pretensiones de la demanda, toda vez que no está obligado a reconocer y pagar las acreencias laborales demandadas, en razón a que el municipio demandado no está certificado, por lo cual no tiene la responsabilidad de hacer los

todas y cada uno de las pretensiones de la demanda, toda vez que no está obligado a reconocer y pagar las acreencias laborales demandadas, en razón a que el municipio demandado no está certificado, por lo cual no tiene la responsabilidad de hacer los nombramientos de los empleados requeri dos en las instituciones educativas de su jurisdicción, facultad esta que recae exclusivamente en la Gobernación de La Guajira a través de la secretaría de educación. En cuanto a los hechos manifiesta que no le constan, puesto que la institución educativa María Auxiliadora no está bajo el régimen administrativo del ente municipal demandado; de igual manera, señala que no se evidencia dentro de sus archivos la existencia de algún acto administrativo relacionado con la actora o con su vinculación al plantel. Finalmente, propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido, y no estar el Municipio de San Juan del César certificado por el Gobierno Nacional en educación. 1.5. Trámite procesal La demanda fue presentada el día 26 de enero de 2017, correspondiendo por reparto al despacho ponente (fl.22) , quien dispuso su admisión mediante auto de fecha 11 de mayo de 2017 (fl.23-24), dentro de la oportunidad procesal la parte demandada presentó contestación de la demanda (fl. 31-42).

El 10 de mayo de 2018 se fijó fecha para celebrar audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA (fl. 45), la cual se realizó del 29 de mayo de 2018, donde se efectuó el saneamiento del proceso, la fijación del litigio y se decretaron pruebas

artículo 180 del CPACA (fl. 45), la cual se realizó del 29 de mayo de 2018, donde se efectuó el saneamiento del proceso, la fijación del litigio y se decretaron pruebas (fl.48-51); posteriormente el 19 de octubre de 2018 se fijó fecha para audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA (fl. 73), no obstante, esta debió ser aplazada por solicitud del apoderado de la parte demandante (fl. 90) y se llevó a cabo el 29 de enero de 2019, donde se realizó la incorporación de las pruebas allegadas con la demanda y la contestación, se practicaron testimonios y se ordenó la recolección de una prueba documental faltante (fl.94-97);

Mediante auto de fecha 6 de agosto de 20 21, se fijó fecha para continuar con la audiencia de pruebas (fl. 120), la cual se realizó el 13 de agosto de 2021, donde se recaudó la prueba faltante y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y el ministerio públic o emitiera concepto (fl. 124-127). No obstante las partes y ministerio guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad con la disposición contenida en el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A, pues se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácterRadicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00 Sentencia de primera instancia

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pues se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácterRadicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00 Sentencia de primera instancia

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laboral, además, por ser el Departamento de La Guajira, el último lugar donde prestó sus servicios la actora, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A. 2.2 Problema jurídico

Tal como quedó establecido en la fijación del litigio surtida en la audiencia inicial, el problema jurídico consiste en determinar: A la señora Carmen Emilia Villazón Villazón, le asiste el derecho al reconocimiento y pago, a título de indemnización, de los salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías y demás emolumentos laborales, causados por el periodo presuntamente laborado desde el 8 de junio de 1996 en la institución María Auxiliadorasede Nuestra Señora del Carmen, en calidad de funcionaria de hecho y en el cargo de aseadora de la referida institución, en el municipio de San Juan del César, y como consecuencia, se debe declarar la nulidad del acto ficto demandado? 2.3. Tesis del Tribunal. Se sustentará como tesis, que de cara a la valoración normativa y jurisprudencial expuesta y del análisis crítico de las probanzas recaudadas en torno a la situación fáctica que soporta la demanda, se concluye que no se encuentran acreditados los presupuestos para la configuración de lo que la doctrina y la j urisprudencia han denominado como funcionario de hecho . En ese sentido, el acto administrativo

fáctica que soporta la demanda, se concluye que no se encuentran acreditados los presupuestos para la configuración de lo que la doctrina y la j urisprudencia han denominado como funcionario de hecho . En ese sentido, el acto administrativo acusado no vulneró las disposiciones legales, constitucionales y convencionales aludidas por la parte demandante, pues no se acreditó que se incurriera en falsa motivación ni que se haya actuado en contravía al principio de la realidad sobre las formas, motivo por el cual, la decisión del Tri bunal no puede ser otra que la de negar las pretensiones de la demanda. Para dar solución al caso sometido a consideración se abordará el siguiente orden metodológico: Para solventar el mérito del sub examine, se hará alusión a:) el empleo público ii) funcionario de hecho y iii) caso concreto. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial. 1.1.1. Del empleo público2

El H. Consejo de Estado en la sentencia de 5 de agosto de 2010 3 señaló que la regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991:

“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o regla mento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben...“.

emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben...“.

2 sentencia de 29 de marzo de 2012, Radicación número: 50001 -23-31-000-2005-10496-02(1146-10), Sección Segunda, Subsección “B” C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, senten cia de 5 de agosto de 2010, Exp. 50001233100020054052601, No. Interno. 2079 -2009.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00 Sentencia de primera instancia

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“Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”.

De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. No hay empleo público sin funciones. ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal. iii) Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente4. iv) La titularidad para ejercer el empleo, se adquiere sólo a partir de la posesión del mismo.

Del establecimiento del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático, surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación5 y nomenclatura6, y a la fijación de las calidades

materializa un Estado participativo, eficiente y democrático, surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación5 y nomenclatura6, y a la fijación de las calidades que deben acreditarse por los interesados para su desempeño.

El Decreto 2503 de 19987 define el empleo de la siguiente manera:

“ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público, dispuso:

“Art. 19 El Empleo Público.

4 Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. 5 En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo

artículo 315 de la Constitución Política. 5 En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores ofic iales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabili dad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.” 6 En la misma sentencia, la Corte Constitucional s e refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.” 7 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00 Sentencia de primera instancia

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disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00 Sentencia de primera instancia

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1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se e ntiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)”

El régimen jurídico ha contemplado tres clases de vinculación con las entidades públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican. Estas son: la vinculación legal y reglamentari a – empleados públicos, la laboral contractual – trabajadores oficiales con contrato individual de trabajo y los contratos de prestación de servicios – contratistas, cada una con su propio régimen jurídico.

Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una

de servicios – contratistas, cada una con su propio régimen jurídico.

Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la p lanta de personal de la entidad, la determinación de las funciones del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago (Art. 122 C.P.).

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio.

También pueden desempeñar empleos públicos los trabajadores oficiales, los cuales están vinculados por una relación contractual laboral, además cuentan con su propia legislación y sus derechos están consagrados en normas públicas, como pueden ser los Decretos 3135 de 1968 y 1336 de 1986.

Por otra parte, en el derecho público existen normas legales que han establecido lo relativo a la vinculación mediante contratos de prestación de servicios; es ta clase de vinculación se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 32 se señala este tipo de contratos solo se pueden celebrar con personas naturales con el fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamient o de la entidad, cuando no puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran de conocimientos especializados.

este tipo de contratos solo se pueden celebrar con personas naturales con el fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamient o de la entidad, cuando no puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran de conocimientos especializados.

En cuanto a los empleados públicos, fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público seRadicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00 Sentencia de primera instancia

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encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse precisamente de actuaciones esencialmente regladas.

Puede ocurrir que en algunas ocasiones se desempeñen funciones por particulares, sin llenar la totalidad de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, tal es el caso del funcionario de hecho.

1.1.2. Del funcionario de hecho

Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario8.

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos:

a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación, cuando medio título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas an teriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su

inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que frente a la desaparición de la autoridad constituida, toma a su cargo funciones públicas.

En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente9.

En la providencia en cita se ordenó el reconocimiento a favor del actor, de los haberes correspondientes al cargo desempeñado, por la totalidad del tiempo laborado. Esta tesis doctrinal fue reiterada por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado en sentencia del 8 de marzo de 2001 en la que sostuvo10:

“Para la Sala es indudable que el nombramien to del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conf orme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requer ía de la previa aprobación por la

“Para la Sala es indudable que el nombramien to del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conf orme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requer ía de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y

8SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sent encia de 15 de marzo de 2007, Exp. No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05). 10 Expediente No. 08001 -23-31-000-1995-9370-01 (417 -00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente. Nicolás Pájaro Peñaranda.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00017-00 Sentencia de primera instancia

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frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda.

Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sent encia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funci onario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud d e una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).

Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de

del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).

Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría r evivir una situación jurídica contraria a derecho.

Por consiguiente, sin necesidad de más arg umentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”.

Posteriormente en julio 28 de 2005, el Consejo de Estado 11 efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando lo siguiente:

“(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. C on ello la persona nombrada y posesionada es q uien se halla investida d e las facultades y d ebe cumplir sus

(nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. C on ello la persona nombrada y posesionada es q uien se halla investida d e las facultades y d ebe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL”.

La subsección B, en marzo 26 de 2006 de la misma corporación 12 realizó similares planteamientos y reiteró la posibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral de hecho, en los siguientes eventos:

“Estas circunstancias, lo ubican en lo que la do ctrina y la jurisprudencia han denominado “funcionario de hecho”, en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones que demanda la investidura del funcionario público.

La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular 13, desempeñan funciones que

11 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212 -03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro 12 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Luis Rafael Ve